Per il tipo di valutazioni da compiere (sussistenza dei presupposti sanitari) e per la qualifica di chi è chiamato a farle (medici), l'apprezzamento dell'amministrazione è esclusivamente tecnico e non discrezionale in senso stretto, non implicando l'esercizio di alcun potere di supremazia.

In materia di richiesta di rimborso delle spese sanitarie sostenute dai cittadini residenti in Italia presso centri di altissima specializzazione all'estero per prestazioni che non siano ottenibili in Italia tempestivamente o in forma adeguata alla particolarità del caso clinico  la giurisdizione spetta al giudice ordinario sia nel caso che siano addotte situazioni di eccezionale gravità ed urgenza, prospettate come ostative alla possibilità di preventiva richiesta di autorizzazione, sia nel caso che l'autorizzazione sia stata chiesta e che si assuma illegittimamente negata, giacchè viene comunque in considerazione il fondamentale diritto alla salute, non suscettibile di essere affievolito dalla discrezionalità meramente tecnica dell'amministrazione in ordine all'apprezzamento dei presupposti per l'erogazione delle prestazioni.

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T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, Sent.  09-01-2018, n. 25

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1599 del 2016, proposto da:

-OMISSIS- in qualità di tutore legale di -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi, Daniela Bovetti, con domicilio eletto presso lo studio Roberto Righi in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Azienda U.T., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Brogi, Paolo Federigi, con domicilio eletto presso lo studio Azienda Usl 10 - Firenze Ufficio Legale in Firenze, piazza Santa Maria Nuova n. 1;

Azienda O.C. ed altri non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento Azienda U.T. - Zona Distretto - Pistoia e Valdinievole, prot. (...) del 20 agosto 2016, notificato a mezzo raccomandata n.(...), in data 8 settembre 2016 con il quale: "In relazione alla richiesta presentata dalla S. V per l 'autorizzazione all'effettuazione di cure sanitarie all'estero "si comunicava "che il Centro Regionale di Riferimento" si era espresso negativamente, con parere "pervenuto in data 01/08/2016 dalla Segreteria Dell'Unità Operativa (Azienda Ospedaliera Universitaria Careggi - U O. NEurologia II - Prof L. Massacesi) C.R.R. al quale questa azienda ha provveduto ad inoltrare la documentazione prodotta, al fine di ottenere l'autorizzazione (. . .) per assenza di prove scientificamente documentate ed accettate dalla comunità scientifica sull'efficacia del trattamento proposto" e di ogni altro atto connesso, presupposto o successivo, ove lesivo, fra i quali: il parere negativo rimesso in data 1 agosto 2016 e comunicato alla interessata in data 8 settembre 2016 concernente la richiesta di autorizzazione al soggiorno e conseguente rimborso delle spese per cure riabilitative, prestate in struttura specializzata estera, in favore della Sig.ra -OMISSIS-, presentata dalla Sig.ra -OMISSIS-, tutore legale;

nonché per l'accertamento e la dichiarazione del diritto della Sig.ra -OMISSIS- e per essa, del tutore legale Sig.ra -OMISSIS-, al rimborso delle spese sostenute ed a sostenere per le cure riabilitative

cui si è sottoposta nell'anno 2016.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda U.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2017 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Con provvedimento 20 agosto 2016 prot. (...), il Direttore Generale dell'A.U.S.L. Toscana Centro respingeva l'istanza di autorizzazione ad effettuare cure all'estero presso la Clinica Valens sita nel cantone di San Gallo in Svizzera presentata dalla Sig.ra -OMISSIS-, in qualità di tutore legale della madre -OMISSIS-(gravemente disabile in conseguenza di infortunio stradale occorsole nel 1997); a base del diniego era posto il giudizio negativo espresso dal centro Regionale di riferimento "per assenza di prove scientificamente documentate ed accettate dalla comunità scientifica sull'efficacia del trattamento proposto".

L'atto di diniego era impugnato dalla Sig.ra -OMISSIS-, in qualità di tutore legale della Sig. -OMISSIS-, che articolava censure di : 1) violazione e falsa applicazione art. 97 Cost. artt. 3 e 11 L. n. 104 del 1992, D.Lgs. 4 marzo 2014, n. 38, d.P.C.M. 1 dicembre 2000 n. 118, eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, imparzialità, irragionevolezza ed illogicità manifesta; 2) violazione e falsa applicazione art. 21-nonies L. n. 241 del 1990, violazione dei principi in materia di procedimento amministrativo, ulteriore violazione art. 10 D.Lgs. n. 38 del 2014, eccesso di potere per insufficiente motivazione, irragionevolezza ed illogicità manifesta; con il ricorso era anche richiesto l'accertamento del diritto al rimborso delle spese sostenute per sostenere le cure riabilitative nel corso del 2016, oltre ad interessi e rivalutazione dalla maturazione del diritto al saldo.

Si costituiva in giudizio l'A.U.S.L. Toscana Centro, con comparsa di pura forma.

Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2017, la Sezione sollecitava il contraddittorio, ex art. 73, 3 comma c.p.a. in ordine ad un possibile difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell'A.G.O. e tratteneva il ricorso in decisione.

In via preliminare, la Sezione deve rilevare come la fattispecie dedotta in giudizio debba essere riportata alla giurisdizione dell'A.G.O. e non del Giudice amministrativo.

In questo senso ha, infatti, concluso la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, anche con riferimento alle fattispecie (come quella che ci occupa) in cui il diniego di autorizzazione alle cure all'estero sia rispecchiato da un atto amministrativo: "ora, va anzitutto escluso che il diritto alla salute possa cessare di essere primario e fondamentale solo perchè la sua salvaguardia non richieda un intervento di urgenza. In particolare, il rilievo di Cass., sez. lav., n. 27678/05 che esso è garantito dal servizio sanitario nazionale nell'ambito delle scelte organizzative dettate dalla discrezionalità del legislatore (il quale deve tenere conto anche delle compatibilità di finanza pubblica, cosicchè si tratta di un diritto fondamentale condizionato nella determinazione dei suoi contenuti dalle scelte anzidette, le quali devono tuttavia rispettare il nucleo irriducibile del diritto) concerne appunto il campo proprio della discrezionalità del legislatore e sarebbe dunque suscettibile di involgere possibili problemi di costituzionalità della legge, ma non è idoneo a risolvere quello della giurisdizione in ordine alla tutela della posizione giuridica soggettiva del privato. Lo stesso giudice delle leggi (Corte Cost., n. 309 del 1999 e, da ultimo, n. 354 del 2008) ha d'altronde riconosciuto la "vocazione espansiva" del diritto alla salute nella legislazione italiana (cfr. anche Cass., Sez. un., n. 1563/08).

Ai fini della giurisdizione deve allora solo scrutinarsi se le disposizioni normative che vengono in considerazione autorizzino la conclusione che, quando difetti il requisito della comprovata eccezionale gravità ed urgenza di cui al D.M. Sanità 3 novembre 1989, art. 1, comma 2, e dall'avente diritto all'assistenza sia dunque richiesta la preventiva autorizzazione, alla pubblica amministrazione sia consentito concederla o negarla in base a scelte autenticamente discrezionali; ovvero se, anche in tale caso, alla stessa competa un apprezzamento meramente tecnico in ordine alla possibilità che gli interventi terapeutici siano adeguatamente e tempestivamente erogati in Italia dalle strutture sanitarie pubbliche o convenzionate con il servizio sanitario nazionale. Solo nel primo caso, infatti, e non anche nel secondo, sarebbe configurabile un affievolimento del diritto soggettivo.

Ebbene, l'art. 2, commi 3 e 4 del D.Lgs. citato, rispettivamente stabiliscono che "è considerata prestazione non ottenibile tempestivamente in Italia la prestazione per la cui erogazione le strutture pubbliche o convenzionate con il servizio sanitario nazionale richiedono un periodo di attesa incompatibile con l'esigenza di assicurare con immediatezza la prestazione stessa, ossia quando il periodo di attesa comprometterebbe gravemente lo stato di salute dell'assistito, ovvero precluderebbe la possibilità dell'intervento e delle cure"; e che "è considerata prestazione non ottenibile in forma adeguata alla particolarità del caso clinico la prestazione che richiede specifiche professionalità, ovvero procedure tecniche o curative non praticate, ovvero attrezzature non presenti nelle strutture italiane pubbliche o convenzionate con il servizio sanitario nazionale".

Il successivo art. 3, prevede (escluse le sottolineature) che, per ogni branca specialistica, dal Centro regionale di riferimento sia compiuto "l'accertamento della sussistenza dei presupposti sanitari che legittimano l'autorizzazione al trasferimento per cure all'estero e l'erogazione del concorso nelle relative spese e ogni altra valutazione di natura tecnico-sanitaria"; e l'art. 4, comma 5, precisa che il centro di riferimento "valutata la sussistenza dei presupposti sanitari per usufruire delle prestazioni richieste (impossibilità di fruirle tempestivamente ovvero in forma adeguata alla particolarità del caso clinico), autorizza o meno le prestazioni presso il centro estero di altissima specializzazione prescelto, dandone comunicazione all'autorità sanitaria competente".

Tali valutazioni sono rimesse dal decreto "ad uno o più presidi e servizi di alta specialità di cui alla L. 23 ottobre 1985, n. 595, art. 5" o "ad apposite commissioni sanitarie costituite dalla regione stessa a livello regionale e composte da personale medico di qualifica apicale delle strutture pubbliche o convenzionate con il servizio sanitario nazionale".

Tutto induce allora a ritenere che, per il tipo di valutazioni da compiere (sussistenza dei presupposti sanitarii e per la qualifica di chi è chiamato a farle (medici), l'apprezzamento dell'amministrazione sia esclusivamente tecnico e non discrezionale in senso stretto, non implicando l'esercizio di alcun potere di supremazia.

Ne discende univoca la conclusione che, in materia di richiesta di rimborso delle spese sanitarie sostenute dai cittadini residenti in Italia presso centri di altissima specializzazione all'estero per prestazioni che non siano ottenibili in Italia tempestivamente o in forma adeguata alla particolarità del caso clinico (L. 23 ottobre 1985, n. 595, art. 5, e relativo D.M. Sanità 3 novembre 1989, come successivamente modificato), la giurisdizione spetta al giudice ordinario sia nel caso che siano addotte situazioni di eccezionale gravità ed urgenza, prospettate come ostative alla possibilità di preventiva richiesta di autorizzazione, sia nel caso che l'autorizzazione sia stata chiesta e che si assuma illegittimamente negata, giacchè viene comunque in considerazione il fondamentale diritto alla salute, non suscettibile di essere affievolito dalla discrezionalità meramente tecnica dell'amministrazione in ordine all'apprezzamento dei presupposti per l'erogazione delle prestazioni" (Cass. civ. sez. un. 6 febbraio 2009, n. 2867, richiamata dalla più recente 6 settembre 2013, n. 20577)

La soluzione è poi stata recepita dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2016, n. 592; 15 aprile 2013, n. 2073), dei T.A.R. (T.A.R. Molise, 26 maggio 2014, n. 344; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 6 maggio 2014, n. 466; T.A.R. Veneto, sez. III, 30 luglio 2013, n. 988) e della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. II, 25 gennaio 2016, n. 112) che ha escluso ogni possibilità di ravvisare nella fattispecie la giurisdizione del Giudice amministrativo.

Deve pertanto essere dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell'A.G.O.; ai sensi dell'art. 11, 2 comma del c.p.a. gli effetti processuali e sostanziali della domanda potranno essere fatti salvi, nell'ipotesi in cui il processo sia riproposto innanzi all'Autorità giudiziaria ordinaria, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

La particolarità della vicenda permette di procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell'Autorità Giudiziaria Ordinaria, come da motivazione.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente e le persone fisiche citate nel provvedimento.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Alessandro Cacciari, Consigliere