18/04/2017 free

Il riferimento al principio attivo si spiega col fatto che le aziende ospedaliere

non si avvalgono di uno stesso farmaco per la cura di una determinata patologia,

ma dispongono e si approvvigionano, di norma all’esito di pubbliche gare per la

fornitura di medicinali, di due o più farmaci, considerati equivalenti sul piano

medico, in virtù della stessa o analoga riconosciuta efficacia terapeutica del

principio attivo.

L’impatto di farmaci equivalenti sul costo sostenuto dal Servizio Sanitario

Nazionale è, dunque, un elemento che deve essere necessariamente considerato,

nella rilevazione statistica che l’Osservatorio dei contratti pubblici deve effettuare,

se non altro per la considerazione che le gare per la fornitura dei farmaci agli enti

ospedalieri devono essere aperte il più possibile alla concorrenza di imprese

produttrici di farmaci aventi la medesima efficacia terapeutica.

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Pubblicato il 22/03/2017

N. 01308/2017
N. 08353/2016 REG.RIC.
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8353 del 2016, proposto da Italfarmaco s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, n. 142;
contro
Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC, in persona del Presidente pro tempore, Age.Na.S - Agenzia per i Servizi Sanitari Regionali, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Agenzia Regionale Sanitaria – Liguria, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, sez. III-quater, n. 8989/2016, resa tra le parti, concernente l’annullamento della Guida alla lettura dei prezzi in ambito sanitario e del prezzo di riferimento fissato per il principio attivo nadroparina calcica

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC nonché dell’Age.Na.S – Agenzia per i Servizi Sanitari Regionali;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante l’Avvocato Giuseppe Franco Ferrari e per le Amministrazioni appellate l’Avvocato dello Stato Maria Vittoria Lumetti;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. L’odierna appellante Italfarmaco s.p.a., società farmaceutica specializzata nella produzione e commercializzazione di medicinali biotecnologici innovativi, ha impugnato avanti al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, la “Guida alla lettura dei prezzi in ambito sanitario” dell’Osservatorio dei contratti pubblici e l’allegato elenco dei prezzi di riferimento aggiornato al 10 settembre 2014, oltre a tutti gli atti istruttori, nella parte in cui hanno fissato il prezzo del principio attivo della nadroparina calcica al 20° percentile in 0,000263 euro/UI AXA.
1.1. Il prezzo stabilito dall’Autorità, secondo la tesi della ricorrente, non appariva in linea con le rilevazioni effettuate dalla società relativamente a tutti contratti stipulati a decorrere dal 2011, che restituirebbero un prezzo al 20° percentile di gran lunga superiore, con scostamenti fino al 30%.
1.2. L’ANAC, costituitasi in giudizio, si è opposta all’accoglimento del ricorso, ma ha rappresentato di aver attivato un procedimento di riesame, nelle more del quale il primo giudice ha sospeso l’efficacia dei provvedimenti impugnati con l’ordinanza n. 979 del 5 marzo 2015.
1.3. Con nota prot. n. 111407 del 4 settembre 2015 l’ANAC ha comunicato il nuovo prezzo della nadroparina calcica, fissato in 0,000270 euro, come da nuovo elenco pubblicato lo stesso 4 settembre 2015, che ha sostituito quello inizialmente impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio.
1.4. Avverso tale ulteriore determinazione Italfarmaco s.p.a. ha proposto motivi aggiunti, ai quali l’ANAC si è opposta.
1.5. Con ulteriori motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la nota di Age.Na.S prot. n. 0016148 del 24 dicembre 2013, conosciuta nel corso del giudizio.
2. Con la sentenza n. 8989 del 2 agosto 2016 il T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, ha respinto il ricorso; ha dichiarato improcedibile l’istanza di accesso, formulata dall’appellante ai sensi dell’art. 116 c.p.a., e ha compensato le spese di lite.
2.1. Avverso tale sentenza Italfarmaco s.p.a. ha proposto appello, deducendo un unico articolato motivo incentrato sull’omissione di pronuncia, sul travisamento dei fatti, sulla violazione e la falsa applicazione dell’art. 17, comma 1, lett. a), del d.l. n. 98 del 2011, conv. in l. n. 111 del 2011, e ne ha chiesto la riforma, con conseguente annullamento del prezzo fissato dall’ANAC per la nadroparina calcica.
2.2. Si sono costituite l’ANAC e l’Age.Na.S, con atto depositato il 9 febbraio 2017, ed hanno affidato le loro difese alla successiva memoria depositata il 14 febbraio 2017, depositando contestualmente anche ulteriore documentazione.
2.3. La ricorrente ha replicato a tali argomentazioni e alla documentazione citata con la successiva memoria conclusionale.
2.4. Nell’udienza del 2 marzo 2017 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
3. L’appello è infondato.
4. Oggetto del presente giudizio è la determinazione del prezzo del principio attivo nadroparina calcica – utilizzato per la cura delle trombosi venose profonde, per la prevenzione della formazione dei coaguli e per il trattamento di alcune tipologie di infarti – ad opera dell’Osservatorio dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. a), del d.l. n. 98 del 2011, conv. in l. n. 111 del 2011.
5. Con un primo ordine di motivi (pp. 6-11 del ricorso), che possono essere trattati in modo unitario, l’odierna appellante censura l’erroneità della sentenza impugnata, che sostanzialmente avrebbe sovrapposto e confuso i profili inerenti alle iniziale censure proposte con il ricorso introduttivo del giudizio e quelli relativi alle censure dedotte con i motivi aggiunti.
5.1. La censura è priva di fondamento perché, diversamente da quanto sostiene l’appellante, il primo giudice non ha confuso le censure inizialmente rivolte contro il primo elenco dei prezzi, aggiornato al 10 settembre 2014, e il secondo, aggiornato al 4 settembre 2015 e impugnato con i motivi aggiunti.
5.2. Al riguardo il T.A.R. per il Lazio ha correttamente rilevato, infatti, che sostanzialmente la ricorrente, nei motivi aggiunti, si dorrebbe che, anche dopo il riesame della questione disposto dallo stesso T.A.R. con l’ordinanza n. 979 del 5 marzo 2015, il prezzo della nadroparina calcica ai fini delle gare pubbliche sia rimasto quello stabilito dal Consiglio dell’ANAC e pari ad euro 0,000270, pur prendendo a riferimento prodotti disomogenei e calcolando in esso anche gli sconti che per la società non costituiscono guadagni.
5.3. Il dedotto difetto di istruttoria nella determinazione del prezzo di base per nadroparina calcica non può essere condiviso, ha ben osservato il primo giudice, anzitutto «avuto riguardo alla complessa procedura che su di esso ha effettuato l’ANAC a seguito della nuova istruttoria, disposta a seguito dell’ordinanza cautelare e che ha visto coinvolte circa 26 strutture sanitarie pubbliche alle quali l’ANAC ha rivolto una richiesta di informazioni proprio a partire dalla metà di luglio 2015» (pp. 8-9 della sentenza impugnata), rappresentando che la ricorrente aveva proposto ricorso avverso il prezzo determinato il 15 settembre 2014 e che, in tale ricorso, aveva lamentato che sarebbero state conteggiate anche le “dosi somministrate per la terapia antitrombotica al di fuori dell’ambiente ospedaliero” e non attinenti pertanto all’oggetto della rilevazione, si chiedeva appunto di presentare osservazioni al riguardo.
5.4. All’esito di tale ulteriore consultazione, che complessivamente vedeva coinvolte 79 strutture a livello nazionale, il prezzo era determinato dall’Autorità in euro 0,000270 anziché in euro 0,000263, inizialmente modulato.
5.5. E tale determinazione, ha rilevato il T.A.R. per il Lazio, «appare esente dal dedotto vizio, dal momento che come correttamente controdedotto dall’ANAC, essa è basata non più su una rilevazione di tipo campionario ma su una rilevazione censuaria che per tutti i principi attivi – oltre la nadroparina calcica – ha comportato la consultazione di 283 strutture dalle originarie 66».
5.6. Le osservazioni del T.A.R. per il Lazio sulla rinnovazione del procedimento sono solo prodromiche al successivo esame dei motivi aggiunti, effettuato alle pp. 10-12 della sentenza, e mostrano come il primo giudice abbia tenuto ben distinti i rilievi mossi alla prima determinazione del prezzo da quelli relativi alla seconda determinazione del prezzo.
5.7. Il riferimento ad abundantiam del primo giudice all’art. a-bis) del comma 1 dell’art. 17 del d.l. n. 98 del 2011, per quanto inesatto, è del tutto ininfluente, rispetto al nucleo motivazionale della sentenza impugnata contenuto alle pp. 10-12 citate, come anche quello relativo ai “paletti” molto precisi stabiliti dallo stesso art. 17 nella determinazione del prezzo delle molecole, che non appare decisivo nel percorso argomentativo seguito dal giudice, il quale ha respinto le censure relative al difetto di istruttoria e di palese illogicità perché ha ritenuto, e a ragione (come ora si dirà), che la ricorrente non fosse riuscita a dimostrarli in modo convincente.
5.8. L’appello, nella parte qui esaminata (pp. 6-11 del ricorso), va dunque respinto, anzitutto per l’irrilevanza dei profili in esso sollevati rispetto al nucleo motivazione della sentenza gravata.
6. Con un secondo ordine di censure (pp. 11-18 del ricorso) l’odierna appellante critica, più specificamente, la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto corretto l’iter procedimentale e il ragionamento logico seguiti dall’Autorità nella determinazione del prezzo.
6.1. In sintesi Italfarmaco s.p.a. contesta che l’Autorità si sarebbe discostata dal paradigma normativo dell’art. 17, comma 1, lett. a), del d.l. n. 98 del 2011, conv. in l. n. 111 del 2011, secondo cui il prezzo di riferimento deve essere determinato sulla base dei «farmaci di uso ospedaliero tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico del Servizio sanitario nazionale», mentre nel caso di specie è stato determinato, sulla base delle stesse istruzioni dettate dall’Autorità, il prezzo del principio attivo nadroparina calcica, con la conseguenza che il prezzo è stato fissato sulla base delle rilevazioni di quattro medicinali, Seleparina, Fraxiparina, Seledie e Fraxodi, che hanno indicazioni differenti, differente concentrazione di principio attivo e diverse posologie raccomandate.
6.2. Ciò ha determinato che sulla determinazione del prezzo abbia inciso l’utilizzo statisticamente irrilevante, in ambito ospedaliero, di farmaci come Seledie e Fraxodi, confermato pienamente anche dai quantitativi di acquisto forniti dalle stazioni appaltanti interpellate dall’ANAC.
6.3. Sotto questo profilo emergerebbe, secondo l’appellante, l’illegittimità di una determinazione de prezzo che ha considerato alla stessa stregua le rilevazioni relative ai prezzi di acquisto di Seleparina e Fraxiparina, che rappresentano il 99,69% delle vendite ospedaliere, e quelle relative a Seledie e Fraxodi, che rappresentano lo 0,3%.
6.4. Le rilevazioni dei prezzi dei dosaggi a prezzo UI ad alto dosaggio sono state ben 14 su 79 e pesano per il 17,72% dell’intera rilevazione, pur rappresentando solo lo 0,3% delle vendite di Italfarmaco s.p.a., nel 2013, per l’uso ospedaliero.
6.5. L’inclusione di tali dosaggi ai fini della rilevazione, quindi, ha notevolmente ridotto il prezzo di riferimento in concreto determinato, rendendolo del tutto inattendibile.
6.6. La stessa ANAC, nel richiedere agli enti del Servizio Sanitario Nazionale di fornire il prezzo del principio attivo, ha ulteriormente imposto di indicare il numero di AIC, che identifica univocamente ciascun farmaco e il suo dosaggio, nonché l’unità, ossia il contenuto in UI di ogni fiala/siringa (dosaggio) e i quantitativi acquistati.
6.7. Tutti i dati aggiuntivi richiesti dall’ANAC, secondo l’appellante, erano evidentemente finalizzati ad identificare compiutamente i prodotti oggetto di segnalazione nonché la relazione esistente tra quantitativi e prezzo.
6.8. Una volta ricevuti i dati, pertanto, l’Autorità era in grado di verificare l’elevata disomogeneità tra i quantitativi di acquisto di Seledie e Fraxodi e Seleparina e Fraxiparina e, ulteriormente, il modestissimo impatto economico delle prime due rispetto alla spesa totale sostenuta per la nadroparina calcica sia, a maggior ragione, rispetto alla spesa complessiva del Servizio Sanitario Nazionale per la farmaceutica ospedaliera.
6.9. Al di là della conclamata violazione di legge in cui sarebbe incorsa l’ANAC, dunque, sarebbe altrettanto evidente il difetto di istruttoria che ha connotato l’operato dell’Autorità, la quale non ha operato qualsivoglia valutazione contenutistica delle rilevazioni ricevute, limitandosi a calcolare, in modo “ragionieristico” (p. 18 del ricorso), il 20° percentile.
6.10. La censura è priva di fondamento.
6.11. L’art. 17 del d.l. n. 98 del 2011, intitolato e dedicato – è bene ricordarlo – alla razionalizzazione della spesa sanitaria, prevede nel comma 1, lett. a), che l’Osservatorio dei contratti pubblici, «a partire dal 1° luglio 2012, attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, fornisce alle regioni un’elaborazione dei prezzi di riferimento, ivi compresi quelli eventualmente previsti dalle convenzioni Consip, anche ai sensi di quanto disposto all’articolo 11, alle condizioni di maggiore efficienza dei beni, ivi compresi i dispositivi medici ed i farmaci per uso ospedaliero, delle prestazioni e dei servizi sanitari e non sanitari individuati dall’Agenzia per i servizi sanitari regionali di cui all’articolo 5 del decreto legislativo 30 giugno 1993, n. 266, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico del Servizio sanitario nazionale, nonché la pubblicazione sul sito web dei prezzi unitari corrisposti dalle aziende sanitarie locali per gli acquisti di beni e servizi».
6.12. È evidente che la rilevazione statistica, a carattere censuario, che l’Osservatorio dei contratti pubblici è chiamato a compiere e che nel caso di specie ha compiuto, per determinare l’incidenza dei farmaci di uso ospedaliero in termini di costo a carico del Servizio Sanitario Nazionale, non possa che avere ad oggetto, quanto ai farmaci, il principio attivo, essendo in commercio diversi farmaci contenenti lo stesso principio che vengono acquistati, alle più svariate condizioni, dai singoli enti del Servizio Sanitario Nazionale.
6.13. Il riferimento al principio attivo si spiega col fatto che le aziende ospedaliere non si avvalgono di uno stesso farmaco per la cura di una determinata patologia, ma dispongono e si approvvigionano, di norma all’esito di pubbliche gare per la fornitura di medicinali, di due o più farmaci, considerati equivalenti sul piano medico, in virtù della stessa o analoga riconosciuta efficacia terapeutica del principio attivo.
6.14. L’impatto di farmaci equivalenti sul costo sostenuto dal Servizio Sanitario Nazionale è, dunque, un elemento che deve essere necessariamente considerato, nella rilevazione statistica che l’Osservatorio dei contratti pubblici deve effettuare, se non altro per la considerazione che le gare per la fornitura dei farmaci agli enti ospedalieri devono essere aperte il più possibile alla concorrenza di imprese produttrici di farmaci aventi la medesima efficacia terapeutica.
6.15. È dunque chiaro come il riferimento al principio attivo, nella determinazione dei prezzi di cui al citato art. 17, non solo non sia contrario alla sua lettera, ma sia il più rispondente alla sua ratio che, non va dimenticato, consiste nella razionalizzazione della spesa farmaceutica per l’acquisto di farmaci ad uso ospedaliero in un contesto che vede l’approvvigionamento di detti farmaci aperto alla massima concorrenza di imprese farmaceutiche produttrici di medicinali contenenti il medesimo principio attivo ed equivalenti sul piano terapeutico.
6.16. In questa prospettiva non è, pertanto, affatto erronea la valutazione unitaria che è stata effettuata dall’Autorità in riferimento ai farmaci Seleparina, Fraxiparina, Seledie e Fraxodi, commercializzati – peraltro – tutti da Italfarmaco s.p.a., contenenti tutti il medesimo principio attivo nadroparina calcica e riportanti tutti le stessa classificazione SSN A(h-t).
6.17. L’appellante insiste sulla scarsa incidenza di Seledie e Fraxodi, formulazioni ad alto dosaggio indicate per il trattamento delle trombosi venose profonde, sulla spesa sanitaria in ambito ospedaliero, incidenza dovuta alla diversa concentrazione di principio attivo e alle diverse posologie raccomandate (v., in particolare, perizia del Prof. Lodigiani, doc. 44 fasc. parte ricorrente in primo grado), ma trascura che l’utilizzo di tali farmaci non è affatto escluso in ambito ospedaliero, come dimostra un consumo, anche se limitato, di tali alti dosaggi nell’IRCCS Policlinico S. Matteo di Pavia e presso l’Azienda Ospedaliera di Treviglio (v. doc. 43 fasc. ricorrente in primo grado).
6.18. La valutazione del principio attivo nadroparina calcica, ai fini dell’art. 17, comma 1, lett. a), del d.l. n. 98 del 2011, deve essere necessariamente unitaria e deve comprendere tutti i farmaci, utilizzati dal Servizio Sanitario Nazionale (e anche Seledie e Fraxodi, come detto, lo sono, seppure in misura limitata), contenenti tale principio attivo, nella misura in cui il suo utilizzo – sia esso finalizzato, come Seleparina e Fraxiparina, per la prevenzione nella formulazione dei coaguli in corso di emodialisi per i pazienti che soffrono di insufficienza renale o nel trattamento di angina instabile o infarto miocardico non-Q, o invece al trattamento della trombosi venosa profonda, come Seledie e Fraxodi – incida notevolmente sulla spesa dei farmaci per uso ospedaliero.
6.19. La circostanza che Seledie e Fraxodi siano molto meno usati in ambito ospedaliero rispetto a Seleparina e Fraxiparina non significa certo che essi siano irrilevanti per monitorare l’impatto del principio nadroparina calcica sulla spesa relativa all’impiego ospedaliero di detto principio attivo né che essi debbano essere esclusi dalla rilevazione di cui all’art. 17, comma 1, lett. a), del d.l. n. 98 del 2011 e dal calcolo del relativo prezzo.
6.20. Né ai rilievi sin qui svolti osta la circostanza che la stessa Autorità, in accordo con l’Age.NA.S, abbia richiesto alle amministrazioni coinvolte anche l’AIC (autorizzazione all’immissione in commercio) per ciascun principio attivo, in aggiunta alle informazioni già previste, perché con ciò essa ha inteso solo definire in modo univoco il prezzo indicato dalle singole stazioni appaltanti.
6.21. È dunque corretta, anche per le motivazioni sin qui esposte, la motivazione conclusiva del primo giudice, laddove ha rilevato che «si deve tener conto del principio attivo e non dei vari farmaci che ne derivano, con conseguente reiezione del relativo profilo» (p. 10 della sentenza impugnata).
6.22. L’appello, in relazione ai profili qui esaminati (pp. 11-18 del ricorso), va quindi respinto.
7. Infine, con un terzo ordine di censure (pp. 18-23 del ricorso), l’odierna appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui essa ha disatteso la censura relativa all’illegittima inclusione, nel calcolo del prezzo, del prezzo scontato della Seleparina 5700 UI e della Seleparina 2850 UI praticato da Italfarmaco s.p.a. all’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli Oftalmico di Milano e la illegittima esclusione, da detto calcolo, del prezzo della Seleparina 0,4 da 3800 UI pure acquistato dalla stessa Azienda, che la stessa Autorità avrebbe inspiegabilmente omesso di considerare.
7.1. Italfarmaco s.p.a. lamenta, anzitutto, che l’elaborazione del prezzo di riferimento avrebbe dovuto essere ancorata ai dati contrattuali certi, non potendo essere effettuata sulla base di situazioni eccezionali, quali lo sconto merce effettuato al farmacista ospedaliero di turno.
7.2. Ciò sarebbe dimostrato dal fatto che la stessa Autorità ha escluso dalla determinazione del prezzo, di cui all’art. 17, comma 1, lett. a), del d.l. n. 98 del 2011, il prezzo di 0,00001 praticato alla Fondazione IRCCS Ca’ Granda Ospedale Maggiore Policlinico di Milano, proprio con riferimento a forniture di farmaci in sconto merce, mostrando una intrinseca contraddittorietà nel proprio comportamento, laddove ha invece considerato il prezzo scontato praticato da Italfarmaco s.p.a. all’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli.
7.3. L’appellante sostiene che il T.A.R. abbia totalmente travisato la sua censura sia nel ritenere erroneamente l’applicabilità dell’art. 17, comma 1, lett. a-bis), del d.l. n. 98 del 2011 al caso di specie, che invece è esclusa, sia nell’affermare, altrettanto erroneamente, che «l’ANAC rappresenta di avere comunque utilizzato i prezzi comunicati nell’approfondimento istruttorio disposto nel luglio 2015 ad esito del quale l’A.O. Fatebenefratelli Oftalmico di Milano non ha indicato il dato citato da Italfarmaco che comunque, ferme restando le superiori osservazioni, sarebbe stato di per sé irrilevante ai fini della determinazione finale del prezzo per euro 0,000270, con conseguente inammissibilità del relativo profilo dedotto».
7.4. Italfarmaco s.p.a. contesta tale motivazione perché, in sintesi, osserva che:
- la disposizione appena ricordata e invocata dal T.A.R. non sarebbe applicabile al caso di specie;
- Italfarmaco s.p.a. aveva contestato il fatto che l’ANAC avesse acriticamente recepito i dati dell’Azienda Ospedaliera, utilizzando, per la determinazione del prezzo di riferimento, i prezzi medi comprensivi di sconto merce in luogo di quelli stabiliti nel contratto e risultanti dalle fatture parimenti allegate dall’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli;
- il primo giudice non avrebbe speso alcun argomento, comunque, per confutare la disparità di valutazione rispetto alla scontistica applicata alla Fondazione IRCCS Ca’ Granda Ospedale Maggiore Policlinico di Milano.
7.5. Il motivo, per le ragioni di seguito esposte, deve essere respinto.
7.6. Anzitutto l’argomento di Italfarmaco s.p.a., secondo cui non dovrebbe essere considerato il prezzo scontato, è fallace, perché contrario alla ratio dell’art. 17 del d.l. n. 98 del 2011, le cui rilevazioni necessariamente si fondano sulla spesa effettivamente sostenuta dalle amministrazioni sanitarie per l’acquisto dei farmaci ad uso ospedaliero e non certo sull’astratto prezzo di listino, che non è stato loro concretamente praticato.
7.7. Inoltre l’inserimento dei valori riportati, al netto degli sconti come praticati dalla stazione appaltante, appare nel caso di specie del tutto giustificata, tenuto conto anche del fatto che la scontistica del 50%, praticata all’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli Oftalmico, è in linea con le dinamiche commerciali del settore e i valori dei prezzi scontati risultano posizionati all’interno della distribuzione dei prezzi rilevata e non al di sotto del minimo o ad un livello prossimo allo zero, come è stato invece nel caso della Fondazione IRCCS Ca’ Granda, nei confronti della quale è stato praticato un prezzo di 0,00001 che, come ammette la stessa appellante, ha il valore di una prestazione nummo uno e, quindi, sostanzialmente a carattere gratuito.
7.8. L’Autorità non è perciò incorsa in alcuna disparità di trattamento né in alcuna contraddittorietà nel non tenere conto di tale sostanziale fornitura gratuita alla Fondazione IRCCS Ca’ Granda Ospedale Maggiore Policlinico di Milano.
7.9. Quanto al dato relativo alla fornitura di Seleparina 3800 UI, infine, si deve rilevare poi, come ha correttamente osservato il T.A.R. sul punto, che l’ANAC ha utilizzato i prezzi comunicati dall’Azienda Ospedaliera che, per parte sua, ha chiaramente confermato che i prezzi utilizzati dall’ANAC sono quelli comunicati dalla stessa Azienda.
7.10. L’Azienda ha anche puntualizzato che i prezzi effettivi pagati, così come risulta dalla contabilità, sono necessariamente quelli che tengono contro della scontistica, non potendo rilevare il dato formale dei prezzi di listino o indicati nei documenti contrattuali.
7.11. L’Autorità non ha preso in considerazione l’acquisto della Seleparina 0,4 da 3800 UI, pur risultante dalle fatture allegate alla nota dell’Azienda, perché detto acquisto non è stata dichiarato né rappresentato all’ANAC dall’Azienda, che ha fatto evidentemente riferimento ai prezzi medi comprensivi di sconto merce, in modo, peraltro, del tutto legittimo alla luce delle considerazioni sin qui svolte.
7.12. Né l’ANAC, sulla base delle sole fatture, avrebbe potuto autonomamente determinare l’incidenza di tale fornitura sul prezzo praticato, senza conoscere natura, durata e condizioni di tale ulteriore fornitura, non comunicata dall’Azienda interessata.
7.13. La censura, pertanto, deve essere respinta proprio per via di tali considerazioni.
8. Le ulteriori considerazioni sviluppate dalle Amministrazioni nella documentazione depositata in appello e le controdeduzioni su di essa svolte dall’appellante, alla luce delle ragioni sin qui esposte, appaiono sul piano giuridico superflue ai fini del decidere.
8.1. Non essendo infine stata riproposta dall’appellante la questione di costituzionalità, articolata nelle originarie censure e respinta dal primo giudice (pp. 11-12 della sentenza impugnata), il Collegio non deve pronunciarsi sul punto.
9. In conclusione, per i motivi esposti, l’appello di Italfarmaco s.p.a. deve essere respinto, con conferma, anche per le ulteriori (e/o diverse) ragioni sin qui esposte, della sentenza impugnata, che ha respinto il ricorso di primo grado, siccome integrato dai due successivi motivi aggiunti.
10. Le spese del presente grado di giudizio, considerata la complessità tecnica e giuridica delle questioni esaminate, possono essere interamente compensate tra le parti.
10.1. Rimane definitivamente a carico dell’odierna appellante, attesa comunque la sua soccombenza sul piano sostanziale, il contributo unificato corrisposto per la proposizione del gravame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto da Italfarmaco s.p.a., lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di Italfarmaco s.p.a. il contributo unificato corrisposto per la proposizione del gravame.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017, con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Manfredo Atzeni, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
   
   
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
Massimiliano Noccelli  Marco Lipari