21/02/2017 free

Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l'azienda sanitaria, poichè il D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, art. 5, comma 2, distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l'università da quello instaurato dagli stessi con l'azienda ospedaliera e dispone che, sia per l'esercizio dell'attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifichi nell'azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l'attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell'organizzazione dell'azienda, determinandosi perciò l'operatività del principio generale di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale.

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T.A.R. Puglia Bari Sez. I, Sent., 09-02-2017, n. 122

 
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 348 del 2012, proposto da:

M.V., rappresentata e difesa dagli avvocati Innocente Cataldi C.F. (...), Emilio Vito Poli C.F. (...), Giangaetano Tortora C.F. (...), con domicilio eletto in Bari, via Dante Alighieri, 193;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari;

Università degli Studi di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gaetano Prudente C.F. (...), Lucrezia Saracino C.F. (...), con domicilio eletto presso Lucrezia Saracino in Bari, piazza Umberto I, 1;

nei confronti di

C.S., rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Paccione C.F. (...), con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Q. Sella, 120;

per l'annullamento

- della deliberazione n. 596 in data 13 maggio 2011 dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria "Consorziale Policlinico" di Bari per la parte relativa al conferimento, ai sensi dell'art. 102, V comma, del D.P.R. n. 382 del 1980 e quanto all'anno accademico 2010-2011, dell'incarico di direzione della struttura operativa complessa di geriatria e gerontologia dell'ospedale "Policlinico" di Bari; nonché dei seguenti atti presupposti:

- atto di proposta dell'Università degli Studi di Bari di cui alla nota in data 1814.2011 prot. n. (...) VII/6, adottato su conforme parere espresso dal Consiglio della Facoltà di Medicina e Chirurgia nella seduta del 11.4.2011;

- del suindicato parere del Consiglio della Facoltà di Medicina e Chirurgia in data 11 aprile 2011; nonché ancora - ove occorra - dei seguenti atti ulteriormente presupposti:

- nota interna di trasmissione del 17 dicembre 2010 a firma del Preside della Facoltà di Medicina;

- per quanto di interesse, dell'avviso di vacanza emanato dalla detta Autorità Accademica in data 9 dicembre 2010 con prot. n.(...)/V-5-D e relativa delibera del Consiglio della precitata Facoltà in data 20 dicembre 2010, di sua presa d'atto e ratifica;

- del regolamento interno dell'Università di Bari, approvato dal Senato Accademico il 25 maggio 1999, applicativo dell'art.102 D.P.R. n. 382 del 1980 e, quanto al suo art. 27, anche del regolamento della Facoltà di Medicina di Bari in data 7 febbraio 2011; e infine:

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché ignoto, se e in quanto lesivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Università degli Studi di Bari e di Carlo Sabba';

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Maria Grazia D'Alterio;

Uditi nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio la prof.ssa M.V. ha impugnato, unitamente agli ulteriori atti specificati in epigrafe, la Delib. n. 596 del 2011 assunta dall'Azienda Ospedaliero-Universitaria "Consorziale Policlinico" di Bari, con cui si è proceduto al conferimento dell'incarico di direzione della struttura operativa complessa di geriatria e gerontologia dell'ospedale "Policlinico" di Bari, per l'anno accademico 2010-2011, in favore del prof. Sabbà.

La ricorrente ha precisato in premessa di aver interesse all'annullamento della precitata deliberazione, nonostante ad oggi abbia esaurito i suoi effetti, sia perché il provvisorio incarico assegnato al predetto è stato valutato in sede di rinnovo del medesimo incarico per il successivo anno accademico 2011/2012 (oggetto di separato gravame con ricorso n. 67/2012 di R.G.); sia per ragioni connesse al grave danno subito sia in relazione a futuri sviluppi di carriera ed in termini economici, e quindi al fine di ogni conseguente azione risarcitoria.

2. A fondamento del gravame la ricorrente articola quattro motivi di ricorso, deducendo sia la mancanza dei requisiti partecipativi in capo al prefato docente che vizi del procedimento valutativo e, più a monte, degli atti indittivi della procedura.

3. Si sono costituiti per resistere al ricorso l'Università degli Studi di Bari e il controinteressato, prof. Sabbà.

4. All'udienza pubblica del 6 dicembre 2016, all'esito della discussione orale della causa, il Collegio si è riservato per la decisione.

5. Tutto ciò premesso, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, non convincendo gli avversi rilievi formulati sulla specifica questione dalla ricorrente nel corso della discussione orale e con memoria del 14 novembre 2016.

5.1 In generale, si osserva, anche facendo rinvio ai conformi precedenti da cui non si ravvisano motivi per discostarsi (cfr. in particolare T.A.R. Puglia, Bari, Sentenza n. 726/2016, confermata dalla III Sezione del Consiglio di Stato, con Sentenza n. 4388/2016; Cons. Stato, Sez. III, Sentenza n. 4652/2016; Cass. Civ. SS.UU., 28 maggio 2014, n. 11916), che esulano dalla giurisdizione amministrativa le controversie relative a provvedimenti assunti dalle Aziende sanitarie per il conferimento, ad un dirigente medico, dell'incarico di direzione di una struttura complessa, adottati in forza di una scelta di carattere fiduciario, affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del Direttore Generale, sia pure d'intesa con il Rettore.

5.1.1 Il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, "tutte" le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, con esclusione delle "controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni" e con espressa inclusione di quelle "concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali".

La circostanza, poi, che nel giudizio vengano in questione "atti amministrativi presupposti" non incide sulla giurisdizione del giudice ordinario, potendo il giudice procedere, ove li riconosca illegittimi, alla loro disapplicazione.

Come noto, infatti, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario il potere di verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell'ente pubblico (per eventualmente disapplicarli), qualora il giudizio verta su pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 31 maggio 2016, n. 11387; 16 febbraio 2009, n. 3677; 5 giugno 2006, n. 13169).

5.1.2 Né è possibile ritenere sussistente la giurisdizione amministrativa asserendo l'inclusione della procedura selettiva in questione tra quelle a carattere concorsuale, ex artt. 63, comma 4, D.Lgs. n. 165 del 2001, come anche sostenuto dalla ricorrente, facendo difetto i connotati caratteristici del pubblico concorso per l'assunzione alle dipendenze di una pubblica amministrazione.

Nel caso di specie, infatti, è mancata la previsione della nomina di una commissione esaminatrice con poteri decisori; la valutazione dell'idoneità/non idoneità dei candidati è avvenuta alla stregua dei dati desumibili dalle schede riassuntive dei curricula, in assenza dell'articolazione e specificazione delle tipologie dei titoli e relativi punteggi attribuibili e, soprattutto, in assenza della formulazione di una graduatoria finale, non giungendosi all'attribuzione di uno specifico punteggio né alla graduazione in ordine decrescente delle diverse posizioni degli aspiranti (cfr. verbale del Consiglio di Facoltà dell'11 aprile 2011, in atti).

In ultimo, comunque, la scelta del soggetto più idoneo tra quelli sollecitati attraverso l'avviso pubblico è stata affidata alla responsabilità manageriale del Direttore Generale, riconducibile alla capacità di diritto privato della P.A.. Questi, infatti, all'esito di una ulteriore e personale valutazione, ha ritenuto di convergere sulla proposta dell'Università, sia pure in via del tutto particolare, in attesa della definizione di un nuovo protocollo d'intesa Regione-Università per la disciplina dell'integrazione fra le attività didattiche, scientifiche ed assistenziali della Facoltà di Medicina e Chirurgia, fermo restando, comunque, che alla predetta proposta lo stesso non era vincolato, potendosene discostare fornendo adeguata motivazione.

La previsione di una valutazione comparativa dei curricula presentati degli aspiranti, dunque, alla stregua delle valutazioni svolte innanzi, non costituisce - ad avviso del Collegio - l'indice rivelatore di una vera e propria "procedura concorsuale", ma vale semplicemente a "procedimentalizzare" l'esercizio del potere di conferimento degli incarichi, obbligando la parte datoriale a valutazioni anche comparative (dei titoli), a consentire forme adeguate di partecipazione ai processi decisionali, ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte (cfr. Cass. Civ. n. 9814/2008).

Trattasi di un limite all'esercizio del potere datoriale che fuoriesce dall'orbita pubblicistica e s'inscrive nell'ambito delle tecniche di controllo dei poteri privati precipuamente volte a circoscrivere la discrezionalità datoriale, sul piano sostanziale o su quello del procedimento da seguire, dettando regole in grado di specificare il contenuto delle clausole generali di buona fede e correttezza ex artt. 1175 e 1375 c.c. (in tali termini cfr. Tar Puglia, Bari, n. 1479/2016).

5.1.3 Pertanto, essendo la scelta del soggetto cui conferire l'incarico di vertice in questione il frutto di un'attività di carattere fiduciario, non certo vincolata, del Direttore Generale, assunta nell'ambito delle determinazioni afferenti alla gestione dei rapporti di lavoro con l'azienda ospedaliera, con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro, la presente controversia appartiene, sotto tale profilo, alla giurisdizione del giudice ordinario.

5.2 A diverse conclusioni non è possibile giungere nemmeno ove si tenga presente lo status di professore universitario di cui godono la ricorrente e il controinteressato.

5.2.1 Sul punto, è sufficiente richiamare l'indirizzo giurisprudenziale pressoché consolidato, dal quale il Collegio non ravvisa alcun motivo per discostarsi, secondo cui "appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l'azienda sanitaria, poichè il D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, art. 5, comma 2, distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l'università da quello instaurato dagli stessi con l'azienda ospedaliera e dispone che, sia per l'esercizio dell'attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifichi nell'azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l'attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell'organizzazione dell'azienda, determinandosi perciò l'operatività del principio generale di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale" (in termini, Cassazione civile, sez. un., 6 maggio 2013, n. 10406; Consiglio di Stato, sez. III, 31 dicembre 2015, n. 5883).

5.2.2 Anche sotto tale profilo, dunque, difetta la giurisdizione del giudice amministrativo sulla presente controversia.

6. Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, spettando la controversia azionata alla cognizione del giudice ordinario, dinanzi al quale potrà essere riproposta ai sensi e nei termini di cui all'art. 11 del c.p.a..

7. La complessità e non univocità delle questioni dedotte giustifica l'integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, per come integrato con motivi aggiunti, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, indicando il giudice ordinario quale giudice munito di giurisdizione ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 11 c.p.a..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2016 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Maria Grazia D'Alterio, Referendario, Estensore

Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario