Una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 933 com  non impone che tra i “casi eccezionali” rientri automaticamente il passaggio ad altra pubblica amministrazione atteso che una tale impostazione porrebbe le basi per una elusione sistematica degli obblighi di ferma di cui all’art. 964 C.O.M. e sconvolgerebbe le finalità pubbliche cui gli obblighi stessi sono funzionalmente correlati  

 

Infatti  se pure si volesse sostenere che i costi di formazione già sostenuti dall’Amministrazione militare ridonderebbero comunque (come una “partita di giro”) a beneficio dell’amministrazione civile di destinazione, dovrebbe comunque essere evidenziato che presso la stessa il dipendente non avrebbe alcun obbligo di permanenza minima, con possibilità di dimissioni anche immediate (e svolgimento della libera professione) e quindi senza alcun ammortamento dei notevoli costi economici e organizzativi sostenuti dall’Amministrazione militare per la formazione del proprio personale.

 

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Pubblicato il 08/06/2020

N. 03617/2020REG.PROV.COLL.

 

N. 05308/2019 REG.RIC.

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 5308 del 2019, proposto da

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

 

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo Fiore Tartaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

 

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

 

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

 

Visti tutti gli atti della causa;

 

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2020 il Cons. Antonino Anastasi e uditi per le parti gli avvocati ;

 

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

 

L’appellato, ufficiale medico in servizio presso il Policlinico Militare di Roma, ha chiesto di cessare anticipatamente dalla ferma contratta, avendo vinto un concorso per la nomina in struttura del Servizio sanitario.

 

Il provvedimento del 3 ottobre 2018, col quale l’Amministrazione ha negato l’autorizzazione, è stato impugnato dall’interessato avanti al TAR del Lazio il quale con la sentenza in epigrafe indicata ha accolto il gravame.

 

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello oggi in esame dall’Amministrazione soccombente che ne ha chiesto l’integrale riforma previa sospensione dell’esecutività, deducendo un unico articolato motivo di appello.

 

Si è costituito l’originario ricorrente, instando per il rigetto dell’avverso gravame.

 

Nella camera di consiglio del 18 luglio 2019 la Sezione con ord.za -OMISSIS- ha accolto l’istanza cautelare ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito ma non ha sospeso l’esecutività della sentenza, rilevando che l’interessato – in virtù di ordinanza cautelare del TAR – risultava al momento già transitato nell’impiego civile.

 

La parte privata ha nel prosieguo depositato memoria e note di replica, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.

 

Il ricorso, già fissato all’UP del 2 aprile 2020, è stato poi rinviato alla odierna Udienza a causa della sospensione emergenziale delle attività giurisdizionali.

 

L’interessato ha ulteriormente richiesto il rinvio dell’Udienza onde poterla discutere oralmente ma il Collegio – come risulta dal verbale – ha disatteso tale richiesta in quanto le esigenze difensive dell’appellato avrebbero potuto essere salvaguardate mediante le procedure di discussione da remoto introdotte dall’art. 4 del DL n. 28 del 2020, che la Difesa dell’appellato come parimenti l’Avvocatura erariale non hanno ritenuto utile o necessario di attivare tempestivamente.

 

All’Udienza del 4 giugno 2020, pertanto, l’appello è stato trattenuto in decisione.

 

L’appello è fondato e va pertanto accolto, con integrale riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso introduttivo.

 

L’art. 933 Codice ordinamento militare ( rubricato alla Cessazione a domanda) così dispone nella parte di interesse:

 

“1. Il militare non può di norma chiedere di cessare dal servizio permanente e di essere collocato in congedo se deve rispettare obblighi di permanenza in servizio, contratti all'atto dell'incorporazione o al termine dei corsi di formazione.

 

2. L'amministrazione militare, solo in casi eccezionali che deve adeguatamente motivare a tutela dell'interesse pubblico, può concedere il proscioglimento dagli obblighi di servizio ai quali è vincolato il militare, in relazione alla durata minima del servizio stesso.”.

 

Come ben osserva l’appellante Avvocatura le disposizioni ora trascritte fissano al primo comma la regola generale della obbligatoria permanenza in servizio dei militari fino al termine della ferma contratta: rispetto a tale regola generale, la cessazione anticipata di cui al secondo comma costituisce ipotesi derogatoria autorizzabile solo in via eccezionale sulla base di specifica motivazione a tutela del pubblico interesse.

 

Il nodo della presente controversia consiste dunque nello stabilire se la vincita di un concorso pubblico civile da parte dell’ufficiale integra di per sé l’ipotesi derogatoria eccezionale per la cessazione anticipata.

 

Al riguardo, onde incanalare la disamina nella corretta prospettiva, occorre innanzi tutto rilevare che la normativa di cui sopra demanda la valutazione circa la ricorrenza del presupposto eccezionale all’Amministrazione, concedendole una discrezionalità di giudizio piena sul merito della questione e sull’apprezzamento dell’interesse pubblico da salvaguardare: ne consegue, secondo i principi, che il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella dell’Amministrazione, ma deve limitarsi a verificare se la determinazione amministrativa non sia affetta da profili di illogicità e arbitrarietà, pena il travalicamento dei limiti che perimetrano la giurisdizione di legittimità.

 

In tale ottica, sembra innanzi tutto necessario evidenziare le peculiarità della vicenda professionale dell’appellato il quale – come affermato dall’Amministrazione senza contestazioni di controparte – ha frequentato l’Accademia Militare e poi, una volta laureatosi ed entrato in spe conseguendo il grado di capitano medico, ha poi conseguito la specializzazione in ematologia risultando ammesso al relativo corso post universitario a numero chiuso in virtù delle riserve previste ( ex art. 35 D.lg. n. 368 del 1999 e ai sensi art. 757 COM) in favore degli appartenenti alla Sanità militare.

 

Ed è proprio in virtù di tale specializzazione che il medesimo ha contratto un ulteriore obbligo di ferma speciale in ragione di trenta mesi per ogni anno di corso di specializzazione frequentato in costanza di s.p.e., ai sensi dell’art. 964 C.O.M..

 

Tanto premesso, in linea con la prevalente giurisprudenza della Sezione, il Collegio ritiene che la tesi dell’Amministrazione – secondo la quale vincita di un concorso pubblico non integra affatto l’ipotesi derogatoria eccezionale per la cessazione anticipata della ferma da parte dell’interessato – non esibisca né in generale né soprattutto in rapporto allo specifico caso in esame alcun profilo di illogicità sindacabile in questa sede.

 

Infatti, come appunto chiarito dalla maggioritaria giurisprudenza della Sezione, la tesi ermeneutica cui qui si aderisce ( e cioè la configurazione del consenso al cessazione anticipata come assolutamente eccezionale rispetto alla regola generale) è l’unica capace di salvaguardare l’interesse pubblico a che i costi di formazione del personale militare altamente specializzato siano ammortizzati in un arco di tempo ragionevole e che gli scompensi organizzativi ricollegabili alla cessazione dal servizio siano differiti allo scadere della ferma. ( cfr. in riferimento a caso di ufficiale medico sovrapponibile all’attuale IV Sez. n. 6818 del 2007 nonché IV n. 4850 del 2003; cfr. altresì in generale ord.za IV Sez. n. 148 del 2020).

 

In sostanza, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 933 c.c. non impone che tra i “casi eccezionali” rientri automaticamente il passaggio ad altra pubblica amministrazione atteso che una tale impostazione porrebbe le basi per una elusione sistematica degli obblighi di ferma di cui all’art. 964 C.O.M. e sconvolgerebbe le finalità pubbliche cui gli obblighi stessi sono funzionalmente correlati ( cfr. TAR Piemonte ord.za n. 77 del 2019 confermata dalla Sezione con ord.za n. 1937 del 2019).

 

Infatti, come posto in luce dalle pronunce ora richiamate, se pure si volesse sostenere che i costi di formazione già sostenuti dall’Amministrazione militare ridonderebbero comunque (come una “partita di giro”) a beneficio dell’amministrazione civile di destinazione, dovrebbe comunque essere evidenziato che presso la stessa il dipendente non avrebbe alcun obbligo di permanenza minima, con possibilità di dimissioni anche immediate (e svolgimento della libera professione) e quindi senza alcun ammortamento dei notevoli costi economici e organizzativi sostenuti dall’Amministrazione militare per la formazione del proprio personale.

 

Chiarito dunque che nel caso all’esame le esaustive motivazioni addotte dall’Amministrazione a sostegno del diniego non esibiscono alcun vizio censurabile in sede di legittimità, deve ricordarsi che la sentenza impugnata ha invece aderito al diverso ( e obiettivamente minoritario) indirizzo propugnato da IV Sez. n. 1746 del 2012, secondo la quale invece la legge 26 marzo 1965, n. 229 (recante l'estensione al personale militare dell'esenzione dai limiti di età per la partecipazione ai pubblici concorsi per l’accesso alle carriere civili dello Stato) avrebbe introdotto implicitamente un criterio di potenziale mobilità del personale militare all’interno dell'organizzazione statuale anche a fronte di obblighi di ferma quale quello in esame.

 

Tale tesi ermeneutica appare al Collegio non condivisibile, in quanto la norma predetta, ove rettamente interpretata e contestualizzata, lungi dal voler incentivare lo svolgimento di concorsi pubblici per l’accesso alle carriere civili in costanza della ferma obbligatoria, tendeva invece a favorire il reinserimento del personale militare negli impieghi civili delle pubbliche amministrazioni proprio all’atto della cessazione degli obblighi di ferma, eliminando infatti i limiti di età che, in precedenza, impedivano ai militari l’accesso al pubblico impiego civile, una volta terminata la ferma obbligatoria. ( così Tar Piemonte ord.za citata).

 

In sostanza, si trattava di norma a favore degli ufficiali con maggiore anzianità anagrafica e di servizio e non di quelli che, immessi in s.p.e. da pochi anni, ancora rientravano nei limiti anagrafici per la partecipazione ai pubblici concorsi civili.

 

A ciò va poi aggiunto che risulta ad avviso del Collegio non pertinente invocare una normativa del 1965 ( oltre tutto di fatto espunta dall’ordinamento a seguito dell’abolizione totale ex legge n. 127 del 1997 dei limiti di età per la partecipazione ai concorsi pubblici civili) per interpretare una regola espressamente e incondizionatamente ribadita dal Legislatore del Codice Militare nel 2010.

 

Sotto altro profilo, l’appellato deduce l’irrazionalità del diniego oppostogli rilevando da un lato che in quel torno di tempo l’Amministrazione ha invece autorizzato la cessazione anticipata di ben quattro ufficiali medici, senza frapporre ostacoli; dall’altro che la sua permanenza nei ruoli militari non sarebbe necessaria, vista la ridondanza del personale medico in servizio nella struttura assistenziale militare di riferimento.

 

Per l’aspetto da ultimo evocato, la deduzione è inammissibile, ove si tenga presente che le valutazioni discrezionali in merito alle esigenze del servizio medico in determinati ambiti assistenziali sono di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione, alla quale è riservata ogni determinazione sulla concreta organizzazione di strutture e reparti in relazione alle effettive esigenze della Sanità militare, all’attualità e in prospettiva.

 

Per quanto riguarda il privilegiato trattamento che l’Amministrazione avrebbe somministrato ad altri ufficiali, consentendone la cessazione, trattasi di argomento di nessun rilievo.

 

In primo luogo dal punto di vista formale, una volta acclarata la legittimità di un provvedimento, il fatto che l’amministrazione in altri casi abbia assunto un diverso indirizzo è irrilevante in quanto la legittimità dell'operato dell'amministrazione non può comunque essere inficiata dall'eventuale illegittimità compiuta in altra situazione. ( VI Sez. n. 8893 del 2019).

 

Ma soprattutto, dal punto di vista sostanziale, perché le diverse situazioni siano poste a raffronto o comparazione occorre che le stesse siano realmente sovrapponibili, il che nella fattispecie l’appellante, nonostante le copiose argomentazioni versate al riguardo in primo grado e poi in appello, non arriva a dimostrare.

 

In termini piani, le diverse specializzazioni e aree di intervento cui gli Ufficiali medici sono applicati, la situazione di organico e le prospettive di sviluppo di quel ramo assistenziale in rapporto al mutare delle esigenze organizzative ( si pensi ad esempio al ruolo, notoriamente essenziale, della Sanità militare nell’attuale contesto epidemico-emergenziale) rendono ogni situazione peculiare e quindi ne giustificano entro certi limiti una disamina differenziata ai fini dell’eventuale riscontro dell’ipotesi eccezionale.

 

A ciò deve aggiungersi, che, empiricamente, assai diversa è la situazione di un ufficiale che abbia davanti a sé molti anni di ferma obbligatoria ( come l’appellato) ) rispetto a quella di chi ( essendo in ipotesi in prossimità della scadenza) potrebbe comunque lasciare lo s.p.e. dopo pochi mesi, atteso che nel primo caso le esigenze organizzative dell’Amministrazione risultano evidentemente ex se preponderanti.

 

Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello va perciò accolto, con integrale riforma della sentenza impugnata e rigetto dl euricoro introduttivo.

 

Nelle note versate in prossimità dell’Udienza l’appellato chiede che la Sezione, in applicazione dei criteri fissati da AP n. 13 del 2017 per analogia al prospective overruling sui problemi di rito, delimiti solo pro futuro gli effetti della presente sentenza.

 

In altri termini l’appellato richiede che la Sezione ove intenda accogliere l’Appello dell’Amministrazione ciò faccia con effetto ex nunc cioè, se ben si comprende, stabilizzando il pregresso e cioè proprio il suo tormentato passaggio all’impiego civile.

 

In disparte il rilievo che tale metodologia di pronuncia pertiene di norma ai vertici dei plessi giurisdizionali, l’istanza non può comunque essere accolta in quanto nel caso all’esame non ricorre alcuno di presupposti individuati dall’Adunanza plenaria ai fini della delimitazione temporale degli effetti di una sentenza di annullamento.

 

Ed infatti, esclusa in radice l’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare che sono invece chiare e di piana applicazione, l’orientamento giurisprudenziale prevalente non è assolutamente contrario all’interpretazione qui adottata, ma anzi la conforta e corrobora, come sopra si è dimostrato.

 

Infine, sebbene ovviamente per l’appellato la vicenda possa avere gravoso rilievo personale, deve serenamente escludersi che nel caso all’esame venga meno la tutela di principi costituzionali ulteriori rispetto a quelli specificamente valorizzati dalla presente sentenza o che la decisione possa comportare gravi ripercussioni socio-economiche di natura generale o addirittura ordinamentale.

 

Ne consegue che l’accoglimento dell’appello comporta, come si è anticipato, il rigetto del ricorso introduttivo e quindi il consolidamento del diniego originario con automatico travolgimento degli atti di segno contrario medio tempore eventualmente intervenuti in applicazione delle favorevoli decisioni del TAR, secondo il criterio di estensione della nullità ex art. 159 cod. proc, civ. e soprattutto secondo i principi cardine del processo amministrativo.

 

Le spese del giudizio sono compensate, avuto riguardo alle peculiarità della vicenda.

 

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, riforma la sentenza impugnata e respinge il ricorso introduttivo.

 

Spese del giudizio compensate.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2020 con l'intervento in videoconferenza dei magistrati:

 

Antonino Anastasi, Presidente, Estensore

 

Giuseppe Castiglia, Consigliere

 

Daniela Di Carlo, Consigliere

 

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

 

Alessandro Verrico, Consigliere