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CONSIGLIO DI STATO SENTENZA N. 2002/6706 DEL 09/12/2002 REPUBBLICA ITALIANA N. 6706/02 REG.DEC. IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 484 REG.RIC. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ANNO 1996 ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n.484/1996, proposto da Ledda Gianfranca, rappresentata e difesa dall'avv.to M. Bruno, elettivamente domiciliata presso di lui in Roma, via Calcutta n.25; CONTRO -Regione Lazio, in persona del legale rappr. p.t., rappr. e dif dall'avv.to F. Clemente ed elettivamente domiciliata presso l'Avvocatura dello Stato, in via dei Portoghesi, 12, Roma; -Co.Re.Co. sugli atti degli Enti locali, non cost.; e nei confronti della ASL RM H (ex USL RM 33), in persona del Direttore GENERALE p.t., rappr. e dif. dal'avv. E. Possi, e presso la stessa elettivamente domiciliata in Roma, Via Ariosto n. 9. per la riforma della sentenza TAR Lazio, sez. prima Bis, n.40 del 20.1.1995, con la quale è stato accolto in parte il ricorso proposto dalla dott.ssa Ledda. Visto l'atto di appello con i relativi allegati; Visto gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e della ASL RM H; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 4.6.2002, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed uditi altresì i procuratori delle parti, come da verbale di udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto: FATTO Con l'appello in epigrafe, la dott.ssa Ledda ha fatto presente che, proveniente dall'INAM, era passata alla USL RM 33 di Pomezia; che, istituito con delibera n.73 del 13.3.1981 il settore di MEDICINA legale, veniva incaricata di tale settore; che per effetto della. L.n.207/1985 veniva inquadrata nella posizione di aiuto (10° livello) con delibera n.50/1986 e quindi, con delibera n. 84 del 17.3.1988, veniva nominata a capo del Servizio materno infantile e membro dell'Ufficio di Direzione; che nonostante avesse svolto tali incarichi con formali delibere e con continuità non le era stata corrisposta alcuna differenza retributiva; che nel 1990 presentava istanza per conseguire il TRATTAMENTO ECONOMICO corrispondente alle funzioni svolte e successivamente la relativa diffida, ma inutilmente, per cui proponeva ricorso al TAR Lazio; che intanto, con delibera n. n.279 del 29.6.1991, il Commissario dell'ente le riconosceva lo svolgimento delle funzioni apicali dal 13.3.1981, ma l'organo di controllo annullava quest'ultima delibera e quindi proponeva altro ricorso al TAR Lazio, definito con la sentenza appellata, con l'annullamento della decisione negativa ma poi non le riconosceva il TRATTAMENTO ECONOMICO superiore, in quanto la pianta organica della USL non prevederebbe la posizione apicale per il responsabile del Servizio materno infantile. Ha dedotto che detta sentenza era erronea ed ingiusta per le seguenti ragioni: -una volta accertato lo svolgimento delle mansioni superiori non ne poteva che conseguire il riconoscimento del relativo TRATTAMENTO ECONOMICO, sussistendone tutti i presupposti richiesti; -nella pianta organica esisteva il posto apicale di Capo servizio; -d'altra parte sia per effetto della L.R. n.65/1988 sia in relazione a quanto disposto dal D.P.R. n.761/1979 nelle USL vi dovevano essere dei Servizi, tra cui quello materno infantile, a capo dei quali non vi potevano che essere dei responsabili in funzione apicale, per cui la previsione del posto non era rimessa alla discrezionalità dell'Amministrazione; -in caso contrario si veniva a configurare una palese disparità di TRATTAMENTO in relazione alla diligenza degli amministratori delle varie USL. Costituitasi in giudizio la ASL Roma H ha chiesto il rigetto dell'appello, rilevando che non erano previsti posti di funzione apicale (11° livello) né nel servizio di assistenza sanitaria (di cui faceva parte il settore di MEDICINA legale) né nel servizio materno infantile. Con memoria conclusiva, l'appellante ha ulteriormente illustrato le censure proposte. Alla pubblica udienza del 4.6.2002, il ricorso è passato in decisione. DIRITTO 1.Con sentenza TAR Lazio, sez. prima Bis, n.40 del 20.1.1995, è stato accolto il ricorso proposto dalla dott.ssa Ledda nella parte in cui chiedeva l'annullamento della decisione negativa dell'organo di controllo ma poi non le è stato riconosciuto il TRATTAMENTO ECONOMICO superiore rivendicato (XI livello), in quanto la pianta organica della USL RM 33 non prevedeva la posizione apicale per il responsabile del Servizio materno infantile. Avverso detta sentenza ha proposto appello l'interessata al fine di conseguire il TRATTAMENTO ECONOMICO corrispondente alle mansioni superiori di Capo servizio che avrebbe svolto dal 13.3.1981. 2.L'appello è infondato. 2.1.Come è noto, la questione della retribuibilità o meno delle mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico ha dato luogo ad orientamenti giurisprudenziali non sempre univoci, ma ormai può ritenersi consolidato l'indirizzo di questo Consiglio nel senso che per la retribuibilità occorrono non solo un'espressa previsione normativa ma anche altri tre presupposti e cioè un preventivo provvedimento di incarico (senza alcuna valenza per attestati successivi), la disponibilità del relativo posto in organico (Sez. V n.1447 del 12.10.1999, sez. VI n.1119 del 18.7.1977, A.P. n.22 del 18.11.1999), e che l'incarico concerna mansioni della qualifica immediatamente superiore (V. la decisione di questa Sezione n.1188 del 27.9.1999), come del resto recentemente confermato dall'art. 52 D. L.vo 30.3.2001 n.165. 2.2.Nella specie mancava la disponibilità del posto in organico, come rilevato dal TAR. Invero, come fatto presente dalla ASL, tale disponibilità non esisteva né nel Servizio di assistenza sanitaria (di cui faceva parte il settore di MEDICINA legale) né nel Servizio materno infantile, che erano i due servizi nei quali la dipendente aveva svolto il proprio incarico. I due posti indicati dall'appellante nella memoria conclusiva, con riferimento alla tabella di cui alla D.G.R. n.6405 del 24.11.1983, non riguardano l'area sanità pubblica, rispetto alla quale invece non è previsto alcun posto di Dirigente sanitario. Né vale sostenere che il posto apicale corrispondente a detti servizi, anche se non previsto formalmente in organico, doveva comunque considerarsi istituito per legge, trattandosi di sevizi che la USL doveva necessariamente avere. Invero, la relativa normativa regionale (art. 27 L.R. Lazio n. 5 del 7.1.1987, come modificato dall'art. 1 L.R. Lazio n.65 del 10.11.1988), pur prescrivendo l'istituzione di alcuni servi fondamentali nell'ambito di ciascuna USL, tra cui quello per l'assistenza sanitaria (comprensivo della MEDICINA legale) e per l'educazione sanitaria (comprensivo dell'assistenza materna ed infantile), consentiva poi di ridurre i vari servizi concentrandone alcuni di essi. Con la conseguenza che in tanto un posto apicale per il servizio di assistenza sanitaria o per il sevizio materno infantile poteva ritenersi previsto in quanto concretamente istituito nella relativa pianta organica, il che nella specie non era avvenuto. Irrilevante è poi la circostanza che in altre USL tali posti apicali fossero stati istituiti, in quanto ciò rientrava nel potere discrezionale degli organi di gestione delle singole USL. 2.3.Inoltre l'interessata, almeno per il periodo 1981-85, nel quale rivestiva la qualifica di assistente (IX), aveva ricevuto un incarico dell'XI livello, e quindi per una qualifica non immediatamente superiore, a parte la non disponibilità all'epoca neppure del posto corrispondente ad aiuto (X livello), come emerge dalla stessa delibera n.50/86 3.Per quanto considerato, l'appello deve essere respinto. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l'appello indicato in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4.6.2002 con l'intervento dei Signori: AGOSTINO ELEFANTE - Presidente PAOLO BUONVINO - Consigliere FILORETO D'AGOSTINO - Consigliere MARCO LIPARI - Consigliere ANIELLO CERRETO - Consigliere est. L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F.to Aniello Cerreto F.to Agostino Elefante IL SEGRETARIO F.to Giuseppe Testa DEPOSITATA IN SEGRETERIA il......................... 09/12/2002........................ (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)