Grava sull'amministrazione datrice di lavoro l'onere di dimostrare l'esistenza di ragioni oggettive tali da rendere prevalente l'interesse organizzativo a trattenere il dipendente nell'attuale sede e, per l'effetto, recessivo l'interesse alla tutela del congiunto disabile al quale prestare assistenza; fermo restando che la necessità di assicurare l'apporto assistenziale alla persona in condizione di handicap si configura prevalente e prioritaria rispetto ai trasferimenti da effettuarsi secondo gli interpelli periodici a livello nazionale, volti a soddisfare, di massima, le esigenze di rientro nella sede di origine in base all'anzianità di servizio maturata.

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T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, Sent., (ud. 14-03-2018) 30-05-2018, n. 772

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 797 del 2017, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Bruno ed Angelo Agresta, domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede è domiciliato per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

del Provv. n. 333.D/48650, del 28 aprile 2017 - notificato in data 5.05.2017 - con il quale il Ministero dell'Interno ha negato il trasferimento all'Agente di Polizia -OMISSIS-, ai sensi e per gli effetti dell'art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992, al fine di prestare assistenza al proprio familiare, e di ogni altro atto connesso e conseguenziale, nonché per il risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi in relazione all'illegittimo agire della P.A..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 marzo 2018 il consigliere Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Svolgimento del processo  

1. Il ricorrente signor -OMISSIS- è un agente della Polizia di Stato, in servizio presso il Commissariato di Pubblica Sicurezza di -OMISSIS-. Egli impugna il Provv. del 28 aprile 2017, in epigrafe, mediante il quale gli è stato negato il trasferimento chiesto per poter prestare assistenza al padre disabile, residente in un comune della provincia di -OMISSIS-.

1.1. Resiste al gravame il Ministero dell'Interno, costituitosi in giudizio a seguito di rinnovo della notificazione autorizzato con provvedimento presidenziale del 7 agosto 2017.

1.2. Nella camera di consiglio del 20 settembre 2017, la domanda cautelare proposta in seno al ricorso è stata accolta ai fini della celere trattazione di merito della controversia, che è stata infine trattenuta in decisione nella pubblica udienza del 14 marzo 2018.

2. Con l'unico motivo di impugnazione, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241, degli artt. 1 e 33 co. 5 della L. 5 febbraio 1992, n. 104, degli artt. 3 e 32 Cost., il ricorrente lamenta che il Ministero non avrebbe manifestato alcuna concreta e attuale esigenza di tipo organizzativo idonea a giustificare il diniego del suo trasferimento presso la sede più vicina alla residenza del padre portatore di handicap. Addirittura, il Questore -OMISSIS-avrebbe espresso parere favorevole al trasferimento, mentre le ragioni ostative addotte dall'amministrazione sarebbero ancorate a presunti motivi di ordine e sicurezza pubblica, non suffragati da alcuna indicazione circa le effettive carenze organiche della sede di appartenenza dell'agente -OMISSIS-.

Il provvedimento impugnato sarebbe altresì illegittimo nella parte in cui richiama la presenza, nel luogo di residenza del padre del ricorrente, di altri familiari capaci di prestargli assistenza. La circostanza non risponderebbe al vero e, in ogni caso, il trasferimento non potrebbe considerarsi subordinato ai requisiti della continuità e dell'esclusività dell'assistenza.

2.1. Il gravame è fondato per quanto di ragione.

L'art. 33 co. 5 della L. n. 104 del 1992 è stato modificato, com'è noto, dalla L. 4 novembre 2010, n. 183, che ne ha espunto la previsione dei requisiti della continuità ed esclusività dell'assistenza quali condizioni per il trasferimento del lavoratore presso la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere.

Ne discende che gli unici parametri entro i quali l'amministrazione deve valutare se concedere o meno i benefici previsti dalla norma in esame sono, da un lato, le proprie esigenze organizzative ed operative e, dall'altro, l'effettiva necessità del beneficio, al fine di impedire un suo uso strumentale. In questa prospettiva, la giurisprudenza ha chiarito che l'art. 33 co. 5 L. n. 104 del 1992 cit non costituisce in capo al dipendente un diritto incondizionato al trasferimento, in tal senso dovendosi intendere l'inciso "ove possibile", contenuto nella norma. Grava peraltro sull'amministrazione datrice di lavoro l'onere di dimostrare l'esistenza di ragioni oggettive tali da rendere prevalente l'interesse organizzativo a trattenere il dipendente nell'attuale sede e, per l'effetto, recessivo l'interesse alla tutela del congiunto disabile al quale prestare assistenza; fermo restando che la necessità di assicurare l'apporto assistenziale alla persona in condizione di handicap si configura prevalente e prioritaria rispetto ai trasferimenti da effettuarsi secondo gli interpelli periodici a livello nazionale, volti a soddisfare, di massima, le esigenze di rientro nella sede di origine in base all'anzianità di servizio maturata (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 novembre 2015, n. 5113).

Tanto premesso in termini generali, il diniego di trasferimento opposto all'agente -OMISSIS- è motivato dall'amministrazione procedente con riferimento, in primo luogo, alle esigenze funzionali dell'ufficio di appartenenza, incardinato in un territorio che il provvedimento descrive come "tra i più sofferenti della provincia per incidenza di criminalità sia organizzata, sia diffusa, con la necessità di garantire adeguati standard di sicurezza attraverso una rigorosa attività di prevenzione e controllo da parte delle Forze di Polizia"; esigenze funzionali che, ad avviso del Ministero, giustificherebbero il bisogno di disporre "di un cospicui numero di operatori... anche in misura superiore all'organico prestabilito". Di contro, le minori esigenze operative e di servizio della sede di destinazione indicata dall'interessato non renderebbero necessario un ulteriore potenziamento del personale ivi impiegato.

La mancanza di qualsiasi riscontro obiettivo in ordine al numero di unità di personale impiegate nell'una e dell'altra sede, raffrontato alla consistenza delle rispettive dotazioni organiche, rende tuttavia inverificabili le affermazioni sopra riportate, che rimangono su un piano di totale astrattezza. In altri termini, se è vero che il trasferimento può essere negato ove non si concili con le esigenze organizzative dell'amministrazione, queste ultime non possono essere affermate in modo generico, ma debbono sempre essere supportate da un corredo di dati concreti, oggettivi e controllabili, che permettano di verificarne rigorosamente la ragionevolezza: diversamente, il diniego finirebbe per essere di fatto insindacabile, con pregiudizio delle necessità assistenziali della persona handicappata.

Né, evidentemente, le lacune motivazionale che affliggono il provvedimento impugnato possono essere supplite dalle indicazioni - per inciso, laconiche - contenute nella relazione illustrativa che il Ministero resistente ha depositato in giudizio. Trattandosi di attività eminentemente discrezionale, non può farsi luogo a indebite integrazioni postume (art. 21-octies co. 2 della L. n. 241 del 1990).

A sostegno del diniego neppure valgono i rilievi dell'amministrazione circa la presenza di altri familiari disponibili ad assistere il padre del ricorrente. Venuti meno, come si è detto, i requisiti della continuità e dell'esclusività dell'assistenza, le condizioni familiari della persona handicappata possono infatti formare oggetto di valutazione comparativa, sempre che l'amministrazione abbia fornito adeguata dimostrazione delle proprie esigenze organizzative, onde attestarne la prevalenza; quando invece, come nella specie, le esigenze organizzative risultino solo affermate, ma non dimostrate, ecco che la disponibilità di altri familiari non può costituire di per sé motivo idoneo per negare il trasferimento.

Quanto, infine, al ventilato conflitto fra il ricorrente e altri dipendenti con pari qualifica, aspiranti alla medesima sede, ancora una volta si tratta di un profilo organizzativo che l'amministrazione resistente si limita a invocare senza fornire alcun riscontro concreto e verificabile. Con l'ulteriore precisazione che solo a parità di condizioni - dipendenti che aspirano al trasferimento per poter assistere familiari con handicap - è ipotizzabile il ricorso al criterio dell'anzianità di servizio per stabilire una graduatoria fra gli aventi diritto, mentre i trasferimenti ex art. 33 L. n. 104 del 1992 prevalgono sempre, lo si ripete, su quelli ordinari.

3. In forza delle considerazioni che precedono, il ricorso può essere accolto ai fini dell'annullamento del diniego impugnato e del riesame, che l'amministrazione condurrà con la massima sollecitudine, attenendosi alle indicazioni contenute nella presente sentenza.

3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti di cui in parte motiva.

Condanna il Ministero resistente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi Euro 2.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 22 co. 8 D.Lgs. n. 196 del 2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore