Pubblicato il 23/06/2017

N. 03442/2017  .

N. 04416/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4416 del 2010, proposto dal Sig. .... Massimiliano, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Remondelli presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli, via Vetriera a Chiaia n.12; 

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria - Seconda Università degli Studi di Napoli in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Grimaldi presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, Via Bracco n.15/A; 
Seconda Università degli Studi di Napoli in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato e ope legis domiciliata presso gli Uffici in Napoli, Via A. Diaz n.11; 

per l'annullamento

previa sospensione, della nota dell’Azienda Ospedaliera Universitaria - Seconda Università degli Studi di Napoli n.4908 del 7/5/2010 di negazione dello svolgimento di attività assistenziale, nonché per l’accertamento del diritto di parte ricorrente a svolgere attività assistenziale ed a percepire la retribuzione connessa, previo eventuale risarcimento dei danni patiti.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Seconda Università degli Studi di Napoli con successivo deposito di memoria;

Vista la costituzione in giudizio della Seconda Università degli Studi di Napoli con successivo deposito di memoria;

Viste le note di parte ricorrente;

Vista l’ordinanza istruttoria di questo Tribunale n.1664 del 2016;

Vista la documentazione depositata dall’ Azienda Ospedaliera Universitaria - Seconda Università degli Studi di Napoli;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2017 il Cons. dott. Gabriele Nunziata e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe parte ricorrente espone di essere professore ordinario di Diagnostica microbiologica dal gennaio 2005, in servizio presso la Seconda Università degli Studi di Napoli di cui è stato professore associato dal 2001 al 2005; sin dal momento della nomina a professore associato si provvedeva ad invitare la Seconda Università degli Studi di Napoli e l’Azienda Ospedaliera Universitaria - Seconda Università degli Studi di Napoli, quest’ultima quale struttura ospedaliera creata dall’Università per garantire lo svolgimento dell’attività assistenziale, a compiere ogni atto utile per permettere detta attività, il che non è mai stato garantito. Con diffida dell’11 marzo 2010 il ricorrente invitava le Amministrazioni resistenti ad adottare ogni provvedimento utile per consentire lo svolgimento di attività assistenziale con mansioni coerenti rispetto alla qualifica di professore ordinario, ma tale assegnazione è stata negata con il provvedimento impugnato sul presupposto che detto personale doveva essere solo quello nominativamente allegato al Protocollo di Intesa tra Regione Campania e Seconda Università degli Studi di Napoli sottoscritto il 20/7/2004 e che la Regione Campania con Delibera n.1843 del 9/12/2005 aveva imposto al riguardo rigidi vincoli contabili finanziari.

2. Le Amministrazioni intimate si sono costituite depositando rispettivamente memoria e relazione circa il difetto di legittimazione passiva, il difetto di giurisdizione, l’inammissibilità ed irricevibilità del ricorso, nonché per replicare ai motivi di ricorso.

2.1 Con ordinanza il Tribunale ha ordinato all’intimata Azienda Ospedaliera di depositare una dettagliata relazione sui fatti di causa, sulla attuale situazione dell’organico incaricato dell’attività assistenziale e sulle odierne modalità di reclutamento del personale assistenziale, curando inoltre di depositare agli atti del giudizio l’Accordo del 2009 ed eventualmente quelli comunque successivi al Protocollo del 20/7/2004 in termini di immissione nell’attività assistenziale del personale della Seconda Università degli Studi di Napoli, la Delibera di Giunta Regionale n.1843 del 9/12/2005 ed i contratti di docenza stipulati da parte ricorrente; successivamente l’Azienda Ospedaliera Universitaria - Seconda Università degli Studi di Napoli ha depositato documentazione.

3. All’udienza pubblica del 20 giugno 2017 il ricorso è stato introitato in decisione.

4. Ciò posto il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato per i motivi appresso specificati.

4.1 È principio cardine del sistema clinico universitario l'inscindibilità dell'attività assistenziale da quella didattica e scientifica (ex multis, Corte Cost. n. 71 del 2001); pertanto vanno adottate tutte le necessarie iniziative per il riconoscimento del diritto allo svolgimento di adeguata attività assistenziale in struttura convenzionata a cagione della violazione dei principi che regolano l'inserimento del personale medico universitario nel sistema assistenziale, come ribaditi dalla Legge n.230/2005.

4.2 Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Liguria, n.10659/2010), l’inserimento del personale medico universitario nel sistema assistenziale si fonda sulla Legge 18 marzo 1958, n. 311 la quale, nel ridefinire lo stato dei professori universitari, ebbe a prevedere che le esercitazioni nei laboratori e nelle cliniche fossero elencate tra i doveri di insegnamento.

Il processo trovò poi concreto avvio col DPR 21 marzo 1969, n. 129, il quale attribuì la qualifica di primari ospedalieri ai professori di ruolo, aggregati e associati, in quanto responsabili di un divisione o di un servizio speciale di diagnosi e cura, disponendo che tra ente ospedaliero e università si stipulassero “convenzioni” secondo uno schema tipo ministeriale.

Quindi, con il DPR 11 luglio 1980, n. 382 vennero riconosciuti al personale docente universitario esplicante attività assistenziale i medesimi diritti e doveri del personale di corrispondente qualifica del ruolo ragionale; rideterminate le corrispondenze funzionali tra il personale medico dei ruoli universitari e il personale medico del servizio sanitario nazionale, si confermò che i docenti e i ricercatori universitari rispondevano alle autorità accademiche dell’adempimento dei loro doveri anche per quel che riguardava la loro attività assistenziale, previa individuazione delle cliniche e degli istituti universitari di ricovero e cura - anche se gestiti direttamente dall’università - il cui personale addetto sarebbe stato soggetto all’anzidetta normativa attraverso la stipula delle convenzioni previste dall’art. 39 della Legge 23 dicembre 1978, n. 833.

Il D. Lgs. n.517/1999 ha successivamente previsto, all’art.5, comma 1, che “I professori e i ricercatori universitari, che svolgono attività assistenziale presso le aziende e le strutture di cui all'art. 2 sono individuate con apposito atto del direttore generale dell'azienda di riferimento d'intesa con il rettore, in conformità ai criteri stabiliti nel protocollo d'intesa tra la regione e l'università relativi anche al collegamento della programmazione della facoltà di medicina e chirurgia con la programmazione aziendale. Con lo stesso atto, è stabilita l'afferenza dei singoli professori e ricercatori universitari ai dipartimenti di cui all'art. 3, assicurando la coerenza fra il settore scientifico-disciplinare di inquadramento e la specializzazione disciplinare posseduta e l'attività del dipartimento. I protocolli d'intesa tra università e regione determinano, in caso di conferimento di compiti didattici, l'attribuzione di funzioni assistenziali alle figure equiparate di cui all'art. 16 della legge 19 novembre 1990, n. 341, con l'applicazione delle disposizioni di cui al presente articolo e all'art. 6.” Il successivo comma 4 puntualizza che “Ai professori di prima fascia ai quali non sia stato possibile conferire un incarico di direzione di struttura semplice o complessa, il direttore generale, sentito il rettore, affida, comunque la responsabilità o la gestione di programmi, infra o interdipartimentali finalizzati alla integrazione delle attività assistenziali, didattiche e di ricerca, con particolare riguardo alle innovazioni tecnologiche ed assistenziali, nonchè al coordinamento delle attività sistematiche di revisione e valutazione della pratica clinica ed assistenziale. La responsabilità e la gestione di analoghi programmi può essere affidata, in relazione alla minore complessità e rilevanza degli stessi, anche ai professori di seconda fascia ai quali non sia stato conferito un incarico di direzione semplice o complessa. Gli incarichi sono assimilati, a tutti gli effetti, agli incarichi di responsabilità rispettivamente di struttura complessa e di struttura semplice. I professori di prima fascia che non accettano gli incarichi di responsabilità e di gestione dei programmi di cui al primo periodo del presente comma non possono svolgere funzioni di direzione nell'ambito delle disposizioni attuative del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368, limitatamente alle scuole di specializzazione.”

Da ultimo, la citata Legge 4 novembre 2005, n. 230 (“Nuove disposizioni concernenti i professori e i ricercatori universitari”) ha previsto che “I professori universitari hanno il diritto e il dovere di svolgere attività di ricerca e di didattica con piena libertà di scelta dei temi e dei metodi delle ricerche”, precisando che “I professori di materie cliniche esercitano altresì, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, funzioni assistenziali inscindibili da quelle di insegnamento e di ricerca”, nonché “attività di diffusione culturale mediante conferenze, seminari, attività pubblicistiche ed editoriali nel rispetto del mantenimento dei propri obblighi istituzionali”, statuendo specificamente che “I professori di materie cliniche in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge mantengono le proprie funzioni assistenziali e primariali inscindibili da quelle di insegnamento e di ricerca e ad essa complementari, fino al termine dell’anno accademico nel quale si è compiuto il settantesimo anno di età”.

5. Con tali premesse, nella fattispecie va rilevato che – come emerso anche in sede di istruttoria disposta dal Tribunale – a fronte delle reiterate istanze formulate da parte ricorrente al fine di svolgere attività assistenziale, soltanto con decorrenza dal 1° luglio 2013 il prof. .... è stato autorizzato allo svolgimento della stessa con assegnazione al servizio di Virologia e Microbiologia, giusta Delibera del Direttore Generale dell’Azienda Universitaria Ospedaliera n.616 del 22 luglio 2013; con successiva Disposizione del Direttore Sanitario della stessa Azienda n.17984 del 4 novembre 2014, poi, allo stesso prof. .... è stata assegnata la responsabilità del Programma di Virologia e Microbiologia come assimilata ad incarico di responsabilità di Struttura Complessa, giusta Delibera del Direttore Generale del 25 novembre 2014, n.962.

Inoltre è stata acquisita agli atti la Delibera della Giunta Regionale della Campania n.1843 del 9 dicembre 2005, nonché una relazione che reca l’organico incaricato dell’attività assistenziale e ribadisce le motivazioni del diniego opposto al ricorrente con l’impugnata nota, sostenendosi che l’inserimento nell’attività assistenziale sarebbe, comunque, subordinato all’esistenza di un posto in organico da ricoprire ed alla relativa copertura economica, con l’ulteriore precisazione che – in ogni caso- fino a tutto il dicembre 2015 vi sarebbe stato il blocco delle assunzioni, fatta eccezione per poche unità autorizzate dalla Regione.

5.1 Ora pare al Collegio che l’operato dell’Amministrazione sia censurabile in ragione del disposto del citato art.5, comma 1, del D. Lgs. n.517/1999 in base al quale l’individuazione dei docenti e ricercatori universitari cui conferire compiti di attività assistenziale avviene sulla base del Protocollo d’Intesa Regione/Università che rappresenta, ai sensi dell’art.1 del D. Lgs. n.517/1999, l’atto con cui viene determinata “l’attività assistenziale necessaria per lo svolgimento dei compiti istituzionali delle Università…nel quadro della programmazione nazionale e regionale in modo da assicurarne la funzionalità e la coerenza con le esigenze della didattica e della ricerca”. Il successivo comma 4 precisa che “comunque” ai professori di prima e seconda fascia il Direttore Generale dell’A.O.U. – previa intesa con il Rettore – attribuisce la responsabilità ovvero la gestione di specifici “programmi” con lo scopo di integrare le attività assistenziali, didattiche e di ricerca.

5.2 Nel caso di specie, sebbene nel Protocollo d’Intesa del 2004 il ricorrente non era inserito nell’elenco nominativo del personale assegnatario di attività assistenziale, tale circostanza comunque non giustificava la mancata attribuzione al medesimo da parte del Direttore Generale della citata responsabilità o gestione di un programma come correlata all’attività didattica. Se è vero che la Delibera della Giunta Regionale n.1843 del 9 dicembre 2005 ha imposto dei limiti di spesa alle Aziende Ospedaliere Universitarie, è altrettanto vero che essa ha circoscritto il turn-over nella misura del 50% ed ha individuato solo limitazioni nell’assegnazione di nuovi incarichi di struttura complessa, senza prevedere un impedimento assoluto all’assunzione di personale.

6. Con tali premesse va dunque riconosciuta la fondatezza della pretesa giudizialmente azionata e accertato il diritto dell’odierno ricorrente a svolgere attività assistenziale sub specie di responsabilità di uno specifico programma, come peraltro attribuito solo a decorrere dal luglio del 2013. Quanto alla decorrenza di tale diritto, il termine iniziale può essere individuato nel momento della nomina a professore ordinario quale avvenuta nell’anno 2005, mentre il termine finale va fatto coincidere con il 1° luglio 2013 allorchè il ricorrente è stato inserito nell’attività assistenziale quale Responsabile del Programma di Virologia e Microbiologia.

6.1 Parimenti va riconosciuto al ricorrente il diritto a percepire la connessa retribuzione a titolo di perdita di chance, attesa la configurabilità dei relativi presupposti in termini di danno di natura patrimoniale, nesso di causalità e colpa della PA.

Sul punto la Sezione ritiene di prestare adesione all’orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, III, 28.7.2015, n.3707) secondo il quale “I fattori che valgono ad escludere la colpa e, quindi, la responsabilità dell'amministrazione per i danni causati da un provvedimento illegittimo, sono …quelli attinenti all'esistenza di contrasti giurisprudenziali nell'interpretazione e nell'applicazione delle norme di riferimento, alla formulazione poco chiara o ambigua delle disposizioni che regolano l'attività amministrativa considerata, alla complessità della situazione di fatto oggetto del provvedimento e alle pertinenti difficoltà istruttorie e all'illegittimità derivante dalla successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata con l'atto lesivo. In altri termini, per la configurabilità della colpa dell'Amministrazione, ai fini dell'accertamento della sua responsabilità aquiliana, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, si dovrà riconoscere la sussistenza dell'elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all'autorità amministrativa un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità. A fronte, infatti, di regole di condotta inidonee a costituire, di per sé, un canone di azione sicuro e vincolante, la responsabilità dell'Amministrazione potrà essere affermata, sotto il peculiare profilo qui esaminato, nei soli casi in cui l'azione amministrativa ha disatteso, in maniera macroscopica ed evidente, i criteri della buona fede e dell'imparzialità, restando ogni altra violazione assorbita nel perimetro dell'errore scusabile.”

6.1.1 Ora non pare al Collegio che nel caso di specie siano integrate le esimenti appena accennate, atteso che il più volte citato art.5, comma 4 del D. Lgs. n.517/1999 è inequivoco nel prevedere il diritto al conferimento degli incarichi di gestione o responsabilità di progetti, ciò indipendentemente dalle previsioni contenute nel Protocollo d’Intesa Regione/Università.

Il danno da risarcire, poi, va commisurato alle retribuzioni che sarebbero spettate in ragione del denegato affidamento del programma; sul punto, atteso che il comma 4 del citato art.5 prevede l’assimilazione a tutti gli effetti degli incarichi a quelli di responsabilità rispettivamente di struttura complessa e di struttura semplice, considerato che la citata Delibera di Giunta n.1843/2005 limitava l’assegnazione di nuovi incarichi di struttura complessa, il danno da risarcire va commisurato alla retribuzione accessoria prevista dal CCNL di riferimento per la responsabilità di struttura semplice.

7. Atteso il lasso di tempo trascorso dall’epoca dei fatti denunciati, deve essere nominato fin d'ora un Commissario ad acta in caso di inottemperanza dell’intimata Azienda Ospedaliera Universitaria - Seconda Università degli Studi di Napoli cui, qualora si rendesse necessario il suo intervento, andranno liquidate le spese come da dispositivo. Allo scopo viene designato il Dirigente UOC Gestione Risorse Economico-Finanziarie dell’Azienda Ospedaliera dell’Università Federico II di Napoli, con facoltà di delega ad un funzionario del medesimo Ufficio, che entro il termine di trenta giorni dal passaggio in giudicato della presente sentenza (a cura di parte ricorrente) darà corso al compimento – nei successivi 45 giorni - di tutti gli atti per quanto ritenuto necessari per la piena ottemperanza al giudicato in questione, anche previa rimozione e/o sostituzione degli atti eventualmente adottati medio tempore dall’Amministrazione. Il Commissario potrà accedere agli atti dei vari Uffici avvalendosi degli apparati burocratici dell’intimata Amministrazione, ai cui titolari è fatto espresso obbligo di garantire la massima collaborazione.

8. Per tali motivi il ricorso merita accoglimento con conseguenti statuizioni come da dispositivo.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la nota impugnata e dichiara il diritto di parte ricorrente a svolgere attività assistenziale ed a percepire la retribuzione connessa.

Nel caso di inottemperanza dell’Azienda Ospedaliera decorso il termine di trenta giorni dal passaggio in giudicato della presente sentenza, nomina Commissario ad acta il Dirigente UOC Gestione Risorse Economico-Finanziarie dell’Azienda Ospedaliera dell’Università Federico II di Napoli, con facoltà di delega ad un funzionario del medesimo Ufficio, che provvederà ai sensi e nei termini di cui in motivazione al compimento degli atti necessari all’esecuzione della predetta sentenza.

Determina fin d’ora in € 1.500,00 (millecinquecento/00) il compenso, comprensivo di ogni onere e spesa, da corrispondere a tale Commissario ad acta per l’espletamento di detto incarico, qualora si dovesse rendere necessario lo svolgimento della funzione sostitutoria.

Condanna l’Azienda Ospedaliera della Seconda Università degli Studi di Napoli al pagamento delle spese di giudizio, che liquida nella somma complessiva di € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge, nonché alla somma in favore di parte ricorrente come da motivazione; spese compensate nei confronti della Seconda Università agli Studi di Napoli.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 20 giugno 2017 con l'intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente FF, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Brunella Bruno, Primo Referendario