E’ dirimente verificare se la procedura descritta dall’Accordo Collettivo Nazionale del 23/3/2005, così come modificato dall’ ACN del 29/7/2009, possa sussumersi nell’ambito delle “controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.

 In realtà, già la fonte della regolamentazione – ossia l’accordo collettivo – lascia presumere che la fattispecie (id est l’aggiornamento della graduatoria provinciale per le sostituzioni) attenga a questioni per la cui disciplina il legislatore demanda all’autonomia negoziale delle parti, e non già a “pubblici concorsi per l’assunzione dei dipendenti”, nei quali l’amministrazione possa presentarsi quale autorità esercitante poteri o prerogative disciplinate dalla legge.

E’ pur vero che quando le parti si accordano per l’attribuzione di un diritto potestativo subordinandone l’esercizio ad un procedimento da seguire, quanto a presupposti, contenuti e scansioni procedimentali, lo schema della tutela della posizione giuridica del soggetto passivo del rapporto ricalca quello dell’interesse legittimo , ma ciò non è sufficiente per trarne conseguenze sul versante della giurisdizione, il cui criterio di riparto fra i due plessi è fondato dalla Costituzione su una nozione di interesse legittimo agganciato all’esercizio del potere pubblico e non sull’interesse legittimo “privato”.

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Pubblicato il 08/06/2017

N. 02778/2017 

N. 05323/2016 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5323 del 2016, proposto da: 

....

contro

Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, rappresentato e difeso dagli avvocati ...

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Puglia - sez. staccata di Lecce - sezione II, n. 00700/2016, resa tra le parti, con la quale il Tar ha declinato la giurisdizione in ordine a controversia concernente l’approvazione della graduatoria provinciale dei medici specialisti ambulatoriali interni, medici veterinari e altre professionalità sanitarie

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Brindisi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Maurizio Friolo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.L’odierna appellante, .... ha impugnato in primo grado la graduatoria dei medici specialisti ambulatoriali, medici veterinari e altre professionalità sanitarie (biologi, chimici, psicologi) cui attingere in caso di assenza del titolare dell’incarico per l’anno 2015, formulata dal Comitato Consultivo Zonale per la Provincia di Brindisi, all’esito di una procedura selettiva, che l’ha vista collocarsi al venticinquesimo posto, con punti 5.

2.A supporto del gravame ha dedotto la mancata o erronea valutazione di alcuni titoli.

3.Ha resistito al ricorso l’ASL Lecce eccependo il difetto di giurisdizione e chiedendo, in ogni caso, respingersi il ricorso nel merito.

4.Il Tar Puglia, definitivamente decidendo sul ricorso, lo ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

4.1.Ha chiarito, il primo giudice, che “l’art. 63, 1° co., del T.U. n. 165/2001 devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, la cognizione di tutte le vertenze aventi ad oggetto i rapporti di lavoro pubblico privatizzato o contrattualizzato - così definiti in quanto regolati, oltre che dal d.lgs. n. 165 del 2001 e da norme speciali, dalle leggi che disciplinano il lavoro subordinato nell’impresa (su tutte il codice civile e lo Statuto dei Lavoratori), dai contratti collettivi e dal contratto individuale -, con la sola esclusione delle controversie relative alle procedure concorsuali finalizzate all’assunzione (comma 4) e con espressa inclusione di quelle concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale”.

4.2. Ha altresì precisato che “Vero è che esiste anche una graduatoria annuale, valida dal 1° al 31 gennaio di ogni anno, nella quale sono inseriti gli aspiranti all’incarico di sostituzione e la cui formazione è disciplinata dall’articolo 21 dell’Accordo Collettivo con richiamo ai titoli - es. voto di laurea, voto di specializzazione, numero di ore di sostituzione effettuate, ecc. - e ai relativi punteggi previsti dall’allegato A, parte seconda, dell’Accordo stesso. Ma la predisposizione di tale “graduatoria periodica” (inserimento degli idonei in un elenco annuale) avviene sulla base di titoli accademici e di studio o di servizio prestabiliti, con riferimento ai rispettivi punteggi fissi predeterminati, senza che residuino in capo alla P.A. poteri autoritativi e margini di discrezionalità, valutativa o tecnica ( l’Accordo non fa menzione di procedure valutative): ad essa, pertanto, non corrispondono posizioni di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo dei soggetti aspiranti, similmente a quanto accade per le “graduatorie” permanenti degli insegnanti, che com’è noto esulano dalla nozione di “concorso” (Cons. St. Ad. Pl. n. 11 del 2011)”.

5. La ricorrente insiste in appello. Seconda la medesima, la valutazione dei titoli nell’ambito di una procedura selettiva - com’è indubbiamente quella di specie - involgerebbe posizioni giuridiche di interesse legittimo, riservate alla cognizione del giudice amministrativo, come del resto chiarito anche da recente giurisprudenza della Sezione (sono citate, tra le altre, Sez. III, 27 giugno 2014, n. 3244; 6 febbraio 2015, n. 611).

6. Il Collegio è di diverso avviso e ritiene che la decisione di prime cure debba essere confermata.

6.1. La disposizione rilevante è quella di cui all’art. 63 del d.lgs 165/2001, a mente della quale “1.sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti……….(omissis)

4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”.

6.2.E’ dunque dirimente verificare se la procedura descritta dall’Accordo Collettivo Nazionale del 23/3/2005, così come modificato dall’ ACN del 29/7/2009, possa sussumersi nell’ambito delle “controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.

6.2.1.In realtà, già la fonte della regolamentazione – ossia l’accordo collettivo – lascia presumere che la fattispecie (id est l’aggiornamento della graduatoria provinciale per le sostituzioni) attenga a questioni per la cui disciplina il legislatore demanda all’autonomia negoziale delle parti, e non già a “pubblici concorsi per l’assunzione dei dipendenti”, nei quali l’amministrazione possa presentarsi quale autorità esercitante poteri o prerogative disciplinate dalla legge.

6.2.2. E’ pur vero che quando le parti si accordano per l’attribuzione di un diritto potestativo subordinandone l’esercizio ad un procedimento da seguire, quanto a presupposti, contenuti e scansioni procedimentali, lo schema della tutela della posizione giuridica del soggetto passivo del rapporto ricalca quello dell’interesse legittimo (ossia il comportamento del soggetto attivo è vagliato alla luce delle norme procedimentali pattizie, considerate quali norme “d’azione” e non di “relazione”) ma ciò non è sufficiente per trarne conseguenze sul versante della giurisdizione, il cui criterio di riparto fra i due plessi è fondato dalla Costituzione su una nozione di interesse legittimo agganciato all’esercizio del potere pubblico e non sull’interesse legittimo “privato”.

6.3. Del resto, anche ove vogliano profilarsi dubbi su tale ricostruzione, e sostenere per converso che un accordo collettivo ben possa fondare un potere “pubblico” ed una procedura pubblicistica, è evidente che trattasi comunque di attività di selezione basata su parametri stabiliti dalla contrattazione collettiva, analitici e del tutto vincolanti, che il giudice è chiamato semplicemente ad applicare attraverso il compimento di una verifica di conformità/difformità del comportamento dell’amministrazione rispetto ai parametri predetti (similmente a quanto previsto in materia di graduatorie del personale docente. Sul punto Adunanza Plenaria n. 11/2011); non già a tutela dell’interesse pubblico ma a precipua tutela della parti private nel cui interesse gli atti generali di autonomia collettiva sono stati sottoscritti.

7.L’appello è pertanto respinto.

8.Avuto riguardo alla peculiarità della questione ed allo stato attuale della giurisprudenza, appare equo compensare le spese della presente grado d’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Francesco Bellomo, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

Sergio Fina, Consigliere

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Giulio Veltri Franco Frattini