25/05/2016 free

La selezione prevista dall'art. 15 ter, introdotto nel D.Lgs. n. 502 del 1992 dal D.Lgs. n. 229 del 1999, art. 13 non integra un concorso in senso tecnico, anche perchè articolata secondo uno schema destinato a concludersi con una scelta essenzialmente fiduciaria operata dal direttore generale (v. Cass. nn. 21593 del 2005, 8950 del 2007 e 5920 del 2008).

Sul rilievo, poi, che pure i direttori di distretto socio sanitario sono previsti dal D.Lgs. n. 502 del 1992, che all'art. 3 sexies non detta per la loro nomina diposizioni tali da indurre ad una conclusione diversa da quella raggiunta dalle suindicate pronunce a proposito dei dirigenti di struttura complessa, queste Sezioni Unite hanno anche affermato che "la procedura di selezione avviata da una ASL per il conferimento dell'incarico di direttore di distretto socio - sanitario - prevista dal D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 3 sexies - non ha carattere concorsuale, ai sensi e per gli effetti di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, in quanto si articola secondo uno schema che prevede non lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma la scelta di carattere essenzialmente fiduciario di un professionista ad opera del direttore generale della ASL, nell'ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un'apposita commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali", con la conseguenza che "tutte le relative controversie attinenti alla procedura di selezione, ovvero al provvedimento finale del direttore generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto hanno ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, ai sensi del citato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5"

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Cassazione civile, sez. un., 09/05/2016   n. 9281
 
omissis
 
 
 
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza n. 1985 del 5-5-2010 il Giudice del lavoro del Tribunale di Brindisi declinava la propria giurisdizione sulla domanda del 15/6/2009, proposta dal dott. A. o L.S.A., contenente anche istanza cautelare, diretta ad accertare "la illegittimità, mancanza di causa e nullità della deliberazione adottata dal Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria Locale (OMISSIS), e di ogni altro provvedimento prodromico o consequenziale" e, annullati i detti atti, a "pronunciare ogni necessario provvedimento circa le modalità di esecuzione della selezione" per il conferimento di quattro incarichi di "Direzione di Distretto socio-sanitario" di cui alla delib. D.G. n. 2920 del 2008.

In sede cautelare il Giudice del lavoro con ordinanza del 20-7-2009 aveva dichiarato che la controversia apparteneva alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo e il Tribunale con ordinanza del 15-92009, ex art. 669 terdecies c.p.c., riconosciuta nelle premesse la sussistenza della giurisdizione ordinaria, aveva respinto il reclamo del L.S. per carenza di periculum in mora.

Il dott. L.S. con ricorso depositato il 10-1-2011 proponeva appello avverso la citata sentenza lamentando l'erroneità della decisione con la quale, nonostante l'affermazione della giurisdizione dell'AGO da parte del Tribunale con l'ordinanza pronunciata ex art. 669 terdecies c.p.c., era stato confermato il contenuto del provvedimento emesso ex art. 700 c.p.c., con il quale era stata affermata la giurisdizione del giudice amministrativo.
In particolare l'appellante sosteneva che il petitum sostanziale concerneva l'annullamento di atti di diritto privato e l'aspettativa di conferimento di incarico, materia questa soggetta al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 e concludeva chiedendo l'affermazione della giurisdizione del giudice ordinario con le conseguenze di cui all'art. 353 c.p.c..

L'ASL (OMISSIS) si costituiva riproponendo l'eccezione di giudicato sulla giurisdizione formatosi con la pronuncia cautelare, già respinta dal primo giudice, e spiegava appello incidentale chiedendo dichiararsi la nullità della sentenza impugnata e l'inammissibilità dell'appello perchè tardivo. L'Azienda contestava, poi, gli argomenti esposti nell'impugnazione principale sostenendo la natura fiduciaria dell'incarico e il difetto di legittimazione ad agire di L.S..
Si costituivano inoltre, con le rispettive memorie, i controinteressati (nominati con Delib. 5 maggio 2009) dott.ri Gr.
A.R. e G.F., evidenziando la titolarità in capo all'appellante principale di un mero interesse legittimo tutelabile dinanzi al G.A. e concludendo per il rigetto dell'appello.

La Corte d'Appello di Lecce, con sentenza depositata il 15-4-2011, ha rigettato l'appello incidentale e, in accoglimento dell'appello principale, ha dichiarato la giurisdizione dell'AGO ed ha rimesso le parti dinanzi al Tribunale di Brindisi.
In sintesi la Corte territoriale, premesso che la materia della dirigenza sanitaria a livello nazionale e regionale è oggetto di disciplina "speciale", che l'organizzazione e il funzionamento delle ASL sono disciplinati da atti aziendali di diritto privato e che la procedura di nomina dei dirigenti sanitari di secondo livello non implica dunque l'esercizio di poteri pubblici correlati ad interessi legittimi, rilevava che i dirigenti medici inseriti nella rosa dei candidati idonei possono vantare il diritto strumentale a che la scelta si svolga nel pieno rispetto della legge ed affermava la giurisdizione del giudice ordinario.
Per la cassazione di tale sentenza i dott.ri G. e Gr. hanno proposto ricorso con un unico motivo.
L'Azienda Sanitaria Locale (OMISSIS) ha proposto ricorso incidentale con due motivi.
Il dott. L.S. ha resistito con controricorso.
Nell'udienza del 24-3-2015, con ordinanza n. 9937/2015 la causa è stata rinviata a nuovo molo (in attesa della pronuncia di queste Sezioni Unite sulla questione del "riesame, funditus, dell'ambito di applicazione della disposizione di cui all'art. 360 c.p.c., comma 3" rimessa alle SS.UU con ordinanza della 1^ Sezione civile n. 6127 del 2015).
Infine i ricorrenti principali hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..
 
MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente va affermata la ammissibilità dei ricorsi in base al principio recentemente affermato da queste Sezioni Unite con la pronuncia del 22-12-2015 n. 25774, dovendo ritenersi che "la sentenza, con cui il giudice d'appello riforma o annulla la decisione di primo grado e rimette la causa al giudice "a quo" ex art. 353 c.p.c. o art. 354 c.p.c., è immediatamente impugnabile con ricorso per cassazione, trattandosi di sentenza definitiva, che non ricade nel divieto, dettato dall'art. 360 c.p.c., comma 3, di separata impugnazione in cassazione delle sentenze non definitive su mere questioni, per tali intendendosi solo quelle su questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito che non chiudono il processo dinanzi al giudice che le ha pronunciate.".
Tanto premesso, va rilevato che con l'unico motivo del ricorso principale i dott.ri G. e Gr., sostengono che, nella fattispecie, il dott. L.S., con la domanda introduttiva, non ha svolto "alcuna specifica censura sulle nomine" di essi controinteressati, giacchè "la contestazione verte, non già sull'affidamento degli incarichi" "ma sulle modalità di espletamento della procedura" (asseritamente inficiata da "gravi e diverse illegittimità"), "a conclusione della quale gli incarichi stessi sono stati attribuiti", di guisa che il petitum sostanziale avrebbe ad oggetto "la richiesta di tutela di un interesse legittimo ad un corretto esercizio dell'attività amministrativa da parte della ASL (OMISSIS)", con conseguente attrazione nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Sotto altro profilo, poi, i ricorrenti principali lamentano che la Corte d'Appello ha errato nel fare riferimento, ai fini della determinazione della giurisdizione, ad una normativa (con particolare riguardo a quella concernente gli incarichi di direzione di struttura complessa - v. D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter - ed alla relativa giurisprudenza) del tutto estranea alla fattispecie, che invece soggiace alla specifica disciplina concernente gli incarichi di "direttore di distretto" (v. art. 3 sexies, comma 3 D.Lgs. cit. e L.R. Puglia n. 1 del 2006, art. 1, comma 1).

Con il primo motivo, poi, del ricorso incidentale la Azienda Sanitaria Locale (OMISSIS), premesso che "il Giudice del lavoro del Tribunale di Brindisi, avendo già negato la propria giurisdizione a conclusione della fase cautelare, con ordinanza avente chiara natura sostanziale di sentenza, non avrebbe dovuto emettere la sentenza n. 1985/2010", lamenta che la Corte d'Appello "avrebbe dovuto, di conseguenza, accogliere l'appello incidentale della ASL di (OMISSIS) e pronunciare la nullità della sentenza di primo grado, essendosi formato il giudicato sulla statuizione relativa al difetto di giurisdizione del giudice ordinario sulla presente controversia".

Con il secondo motivo, inoltre, la ricorrente incidentale, nell'aderire alle argomentazioni svolte dai ricorrenti principali, sostiene che "il ricorso promosso dal dott. L.S. non riguarda gli atti di conferimento degli incarichi ai ricorrenti Gr. e G. ma la procedura prescelta dall'Azienda Sanitaria per individuare i soggetti a cui affidare tali incarichi", per cui correttamente il primo giudice aveva declinato la propria giurisdizione.
In ordine logico va dapprima esaminato il primo motivo del ricorso incidentale, che risulta infondato e va respinto.
In base all'indirizzo consolidato dettato da questa Corte, infatti (v. per tutte Cass. S.U. 8-8-2005 n. 16603), il provvedimento reso sull'istanza cautelare non costituisce sentenza e, perciò, non è suscettibile di passare in cosa giudicata, nè può essere di ostacolo alla proposizione di ricorso per motivi di giurisdizione.

Correttamente, quindi, la Corte d'Appello, ha escluso che nella specie si fosse formato alcun giudicato sull'ordinanza cautelare del 20-7-2009 (peraltro rilevando, per di più, che la stessa era stata, sul punto della giurisdizione, anche "riformata" in sede di reclamo).
Parimenti infondati, poi, risultano il ricorso principale e il secondo motivo del ricorso incidentale.
Queste Sezioni Unite hanno già in via generale stabilito che in tema d'impiego pubblico privatizzato, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, ivi comprese quelle relative al conferimento d'incarichi dirigenziali, perchè la riserva stabilita in favore del giudice amministrativo concerne soltanto le procedure concorsuali strumentali all'assunzione od alla progressione in un'area o fascia superiore a quella di appartenenza, laddove gli atti di conferimento d'incarichi dirigenziali - i quali non concretano procedure concorsuali ed hanno come destinatari persone già in servizio nonchè in possesso della relativa qualifica - conservano natura privata in quanto rivestono il carattere di determinazioni negoziali assunte dall'Amministrazione con i poteri e le capacità del comune datore di lavoro (v. Cass. nn. 14252 de 2005, 4275 del 2007, 5078 del 2008, 26799 del 2008 e 20979 del 2009).
Analogo principio è stato ribadito per quanto riguarda in particolare il settore sanitario, precisandosi al riguardo che la selezione prevista dall'art. 15 ter, introdotto nel D.Lgs. n. 502 del 1992 dal D.Lgs. n. 229 del 1999, art. 13 non integra un concorso in senso tecnico, anche perchè articolata secondo uno schema destinato a concludersi con una scelta essenzialmente fiduciaria operata dal direttore generale (v. Cass. nn. 21593 del 2005, 8950 del 2007 e 5920 del 2008).

Sul rilievo, poi, che pure i direttori di distretto socio sanitario sono previsti dal D.Lgs. n. 502 del 1992, che all'art. 3 sexies non detta per la loro nomina diposizioni tali da indurre ad una conclusione diversa da quella raggiunta dalle suindicate pronunce a proposito dei dirigenti di struttura complessa, queste Sezioni Unite hanno anche affermato che "la procedura di selezione avviata da una ASL per il conferimento dell'incarico di direttore di distretto socio - sanitario - prevista dal D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 3 sexies - non ha carattere concorsuale, ai sensi e per gli effetti di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, in quanto si articola secondo uno schema che prevede non lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma la scelta di carattere essenzialmente fiduciario di un professionista ad opera del direttore generale della ASL, nell'ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un'apposita commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali", con la conseguenza che "tutte le relative controversie attinenti alla procedura di selezione, ovvero al provvedimento finale del direttore generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto hanno ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, ai sensi del citato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5" (v. Cass. S.U. 13-10-2011 n. 21060, Cass. S.U. 27-12-2011 n. 28819).

A tale principio la sentenza impugnata in sostanza si è attenuta, pur richiamando la giurisprudenza relativa alla procedura del citato D.Lgs. n. 502 del 1992, ex art. 15 ter non essendo all'epoca ancora intervenute le pronunce da ultimo citate relative specificamente alla procedura di selezione ex art. 3 sexies cit. D.Lgs., e correttamente la Corte d'Appello ha rimesso le parti dinanzi al Tribunale di Brindisi ex art. 353 c.p.c..
Entrambi i ricorsi vanno pertanto respinti, così dichiarandosi la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale vanno rimesse le parti, anche per la statuizione sulle spese del presente giudizio di legittimità.

 
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso principale e quello incidentale, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale rimette le parti anche per la statuizione sulle spese del presente giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 22 marzo 2016.
Depositato in Cancelleria il 9 maggio 2016