28.04.03 free

 

Sentenza n.1541 - 2 aprile 2003 - T.A.R. Bari, Sez. I -
omissis

DIRITTO
Va preliminarmente esaminata, per ragioni di economia processuale, l'eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata dall'Azienda resistente sotto plurimi profili, la quale, nell'ordine di trattazione delle questioni, precede anche l'eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, in quanto il difetto di giurisdizione, ove riscontrato, preclude al giudice ogni indagine di merito sulle questioni proposte con il ricorso (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 9/1/1996, n. 41, in Cons. Stato 1996, I, 18 ; Cons. Stato, Sez. IV, 29/9/1981, n. 728). L'eccezione è fondata e merita positiva valutazione.
E' noto invero il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui nella procedura per il conferimento da parte delle unità sanitarie locali degli incarichi ai medici della medicina generale in regime di convenzione, mentre nella fase di individuazione delle zone carenti che l'Amministrazione intenda ricoprire e nella formulazione delle graduatorie vi sono spazi per valutazioni discrezionali (ad esempio nella valutazione dei titoli fatti valere dai singoli candidati), una volta stabilite tali graduatorie l'Amministrazione deve procedere alle convenzioni di diritto privato (costitutive dei rapporti di prestazione d'opera professionale connotati dalla collaborazione continuativa e coordinata) sulla base dell'ordine progressivo della graduatoria, senza che residuino spazi per l'esercizio di un potere discrezionale.
Ne consegue che ricade nell'ambito della giurisdizione ordinaria la controversia promossa dal medico che rivendichi il diritto alla costituzione della convenzione sulla base della sua posizione nella graduatoria ed alla deduzione della non legittimazione del medico prescelto, in quanto già titolare di convenzione per un'altra zona (esattamente in termini Cass., Sez. Un., 25/5/1998, n. 5202, in Cons. Stato 1998, II, 1487). Conformemente si è pronunciata anche Cass., Sez. Un., 14/12/1999, n. 901, in Cons. Stato 2000, II, 615 che, pur avendo affermato la giurisdizione del giudice amministrativo nella fattispecie concreta esaminata, in cui taluni medici, iscritti nella graduatoria regionale campana per la medicina generale, avevano chiesto la condanna di una A.S.L. al conferimento in loro favore di un incarico, adducendo che nella formazione delle graduatorie strumentali alla stipula delle convenzioni l'Azienda aveva illegittimamente omesso di valutare il titolo consistente nella residenza storica nella zona carente, ha nel proprio impianto motivazionale confermato i principi già precedentemente enunciati; e cioè, in particolare, che nella fase d'individuazione delle zone carenti e di predisposizione delle graduatorie susssistono spazi per la valutazione discrezionale dei titoli fatti valere dai candidati, mentre, una volta che la graduatoria sia stata definita, la posizione dei candidati (ove collocati in posizione utile rispetto ai posti disponibili) si connota come diritto soggettivo alla stipulazione della convenzione.

Merita precisare ancora, in relazione alla specifica deduzione di parte ricorrente, che il profilo della giurisdizione nella controversia in esame non può ritenersi mutato per effetto dell'entrata in vigore dell'art. 33 del D.lgs. 31/3/1998, n. 80.
Ai sensi di detta norma, come interpretata dalla Corte di Cassazione a partire dalle sentenze nn. 71 e 72 del 30/3/2000, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con riferimento al servizio sanitario ed agli altri servizi pubblici, è limitata alle controversie inerenti al fatto in sè dell'erogazione del servizio al pubblico, e non riguarda anche le attività che consentono l'erogazione stessa e che, quindi, rivestano solamente rilievo strumentale ed interno. Detta clausola di giurisdizione esclusiva non comprende dunque la controversia in esame, che enuclea, per costante insegnamento giurisprudenziale, un rapporto di prestazione d'opera professionale, sia pure con i connotati della collaborazione continuativa e coordinata, di cui all'art. 409 n. 3 del c.p.c.

Ne consegue che, anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 33, II comma, lett. f) del D.lgs. n. 80/98, nel testo novato dalla legge n. 205/00, le controversie inerenti al predetto rapporto di lavoro parasubordinato spettano alla cognizione del giudice ordinario (in termini, ancora, Cass., Sez. Un., 3/8/2000, n. 532; Cass., Sez. Un., 1/12/2000, n. 1241, in Cons. Stato 2000, II, 2233; 2001, II, 394).
Ove anche si voglia evidenziare un qualche profilo di incoerenza in siffatto indirizzo giurisprudenziale, con riferimento ai medici convenzionati, i quali erogano, essi stessi, il servizio pubblico all'utente, sì che le relative controversie potrebbero essere incluse nell'ambito della previsione dell'art. 33 del più volte citato art. 33 del D.lgs. n. 80/98, va evidenziato che in relazione al proprium della fattispecie in esame, in cui il rapporto convenzionale non si è ancora instaurato, la soluzione, che muove da un'accezione restrittiva della nozione di servizio pubblico, appare senza dubbio condivisibile, come bene posto in evidenza anche negli scritti defensionali dell'Azienda resistente.
In conclusione, alla stregua di quanto premesso, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell'adito giudice amministrativo.
Omissis.