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N. Reg. Dec. N. 11201 Reg. Ric. ANNO 1999 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n.11201 del 1999 proposto dall’Università degli studi dell’Aquila, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui é per legge domiciliata, in Roma, via dei Portoghesi n. 12 contro Alessandro CENTI PIZZUTILLI, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Luciano Cesari e Fabio Massimo Aureli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Viale Carso n. 35 per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Abruzzo n. 570 del 28 settembre 1999, non notificata; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’appellato; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 2 giugno 2000, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi!Fine dell'espressione imprevista, altresì, l’Avv. dello Stato Tortora, per l’Amministrazione appellante e l’Avv. Cesari per l’appellato resistente!Fine dell'espressione imprevista; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: F A T T O 1.Con decreto n. 034/96 del 16 aprile 1996 il Rettore dell’Università degli studi dell’Aquila dichiarava la decadenza del Dott. Centi Pizzutilli dall’iscrizione alla scuola di specializzazione in chirurgia a seguito della accertata esistenza di rapporto convenzionale con l’Azienda sanitaria locale de L’Aquila, intercorso a tempo determinato negli anni 1992/1993 e trasformato a tempo indeterminato l’1 dicembre 1996. Con il medesimo provvedimento era stabilito l’obbligo della restituzione dei ratei della borsa di studio ministeriale percepiti fino alla data del 16 aprile 1996 anzidetta. Proposto ricorso, l’interessato, avverso l’anzidetto provvedimento, il Tribunale Amministrativo regionale dell’Abruzzo, che in precedenza aveva accolto l’istanza incidentale di sospensione limitatamente ad una quota del disposto recupero ed invito alla rateizzazione della restante parte, ha accolto il ricorso, ritenendo che l’Amministrazione, prima di pronunciare la decadenza dalla frequenza della scuola di specializzazione, avrebbe dovuto diffidare lo specializzando a cessare dalla situazione di incompatibilità entro un termine prefissato, in conformità al principio applicabile in tema di pubblico impiego e della applicazione analogica della normativa di cui agli artt. 60 e segg. del T.U. n. 3 del 1957, richiamata dall’art. 58 del D.L.vo n. 29 del 1993, sulla considerazione fra l’altro che la specifica normativa di cui all’art. 5 comma 1 del decreto legislativo n. 257 del 1991 non prevede comminatoria di alcun genere per la violazione dell’inibizione ivi stabilita e per la considerazione ulteriore che, nella sostanza, la violazione del precetto normativo non aveva dato luogo ad alcuna situazione di carenza dell’attività formativa. 2. Avverso l’anzidetta sentenza propone appello l’Amministrazione universitaria, sottoponendo a censura il procedimento logico-giuridico sulla cui base il giudice di primo grado è pervenuto alla decisione. L’analogia alla quale è stato fatto ricorso sarebbe fuor di luogo, per espressa previsione dell’art. 4, comma 3 del decreto legislativo n. 257 del 1991 che nega la costituzione di un rapporto di impiego per effetto dell’ammissione alla frequenza della Scuola finalizzata alla formazione del medico specialista. Oltretutto l’art. 6 del medesimo decreto escluderebbe lo schema stesso del contratto ed il meccanismo della corrispettività, né avrebbe un qualche rilievo la considerazione relativa all’attività formativa. Conclude, pertanto, l’appellante, per l’annullamento e/o la riforma della sentenza appellata e la reiezione del ricorso proposto in primo grado dall’attuale appellato. 3. Quest’ultimo si è costituito in giudizio, chiedendo la conferma della sentenza appellata, sulla base delle ragioni poste dal giudice di primo grado a fondamento della decisione, ulteriormente sviluppate. Successivamente la causa, chiamata alla pubblica udienza del 2 giugno 2000, è stata trattenuta in decisione. D I R I T T O 1. L’appello è fondato. 2. A norma dell’art. 4, comma 3, del D.Lgs. 8 agosto 1991, n. 257 di attuazione della direttiva n. 82/76/CEE Consiglio del 26 gennaio 1982, recante modifica di precedenti direttive in tema di formazione dei medici specialisti, a norma dell'art. 6 della legge 29 dicembre 1990, n. 428 (Legge comunitaria 1990) “l'ammissione e la frequenza alla scuola, finalizzate alla formazione di medico specialista dell'iscritto, non determinano la costituzione di alcun rapporto di impiego”. Sulla interpretazione di tale disposizione si è espressa, fra l’altro, la Suprema Corte di cassazione negando che sia inquadrabile quale rapporto di lavoro subordinato l'attività svolta dai medici iscritti a Scuole di specializzazione in strutture sanitarie, quale il servizio di guardia medica presso una clinica universitaria (Cass. Sez. Lav., n.5300 del 12 giugno 1997). Più specificamente, è stato affermato che non è inquadrabile nell'ambito del rapporto di lavoro subordinato né rientra fra le ipotesi della c.d. parasubordinazione (art. 409 n. 3 Cod. proc. civ.) l'attività svolta dai medici iscritti a scuole di specializzazione nell'ambito delle strutture sanitarie nelle quali la specializzazione viene effettuata, non potendosi ravvisare una relazione sinallagmatica di corrispettività fra la suddetta attività e gli emolumenti previsti a favore degli specializzandi (qualificati come borse di studio dall'art. 6 D.Lgs. 8 agosto 1991 n. 257 di attuazione della Direttiva del Consiglio C.E.E. n. 76 del 1982), precisandosi anche che la suddetta attività consiste in prestazioni finalizzate essenzialmente a consentire la formazione teorica e pratica del medico specializzando e non già a procacciare utilità alle strutture sanitarie nelle quali essa si svolge, per cui gli emolumenti per esso previsti sono sostanzialmente destinati a sopperire alle sue esigenze materiali in relazione all'attuazione dell'impegno a tempo pieno per l'apprendimento e la formazione senza che rilevi, in contrario, il fatto che la citata Direttiva C.E.E. abbia previsto, per la formazione a tempo pieno dei medici specializzandi, il riconoscimento di un'adeguata remunerazione, atteso che essa vincola gli Stati membri limitatamente al risultato da raggiungere, e non già in ordine alla forma ed ai mezzi da adottare (Cass. civ., Sez. I, n. 9789 del 16 settembre 1995. Deve dunque escludersi che al rapporto intercorrente fra l’Università degli studi ed il medico specializzando, possano trovare applicazione analogica le norme che disciplinano le cause di incompatibilità e le sanzioni conseguenti alla violazione delle inibizioni ad esse inerenti, secondo quanto, al contrario affermato, dal giudice di primo grado con la sentenza appellata. 4. Sotto differente profilo, la Sezione ha avuto modo di rilevare che sussiste incompatibilità fra iscrizione a scuola di specializzazione e posizione di sanitario dipendente da Unità sanitaria locale (ord.n. 143 del 7 febbraio 1997). Ed infatti, la posizione a tempo pieno dello specializzando, fa si che lo stesso, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, debba essere collocato in posizione di congedo straordinario, a norma dell'art. 6 della legge 30 novembre 1989, n. 398 (art.5, comma 2, D.Lgs. n. 257/91), salvo che il consiglio della scuola, d'intesa con l'amministrazione di appartenenza non autorizzi l'espletamento delle attività pratiche previste dall'ordinamento della scuola nell'ambito delle attività di servizio, a condizione che le predette attività siano coerenti con il programma del corso di studio (art. 2, comma 5, D.Lgs. cit.). Non ammette invece eccezioni di sorta l’inibizione contemplata nel comma 1 dell’articolo 5 citato, in cui è espressamente menzionato il rapporto convenzionato con il Servizio sanitario nazionale. Ne consegue che la dichiarazione mendace in ordine alla causa di incompatibilità (rispetto alla quale la continuazione del rapporto convenzionato in corso di specializzazione costituisce soltanto una continuazione del comportamento doloso) si colloca, nella relazione intercorrente fra l’Università e lo specializzando, alla stregua di un vizio della formazione della volontà indotto dal comportamento doloso dell’amministrato che giustifica, sul piano della legittimità del potere esercitato, la pronuncia di decadenza, indipendentemente dalla diffida, non essendo idonea, comunque, la cessazione dell’attività incompatibile, a sanare il vizio iniziale della costituzione del rapporto di specializzazione. 5. Per le considerazioni che precedono, l’appello deve trovare accoglimento con conseguente reiezione del ricorso proposto in primo grado, in totale riforma della sentenza impugnata. Le spese dei due gradi del giudizio, che si liquidano in dispositivo, vanno poste a carico dell’attuale appellato ed in favore dell’Amministrazione appellante. P. Q. M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in totale riforma della sentenza n. 570 del 28 settembre 1999, del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Abruzzo, respinge il ricorso proposto dal Dott. Alessandro Centi Pizzutilli contro l’Università degli studi de L’Aquila (n. 508 r.r. del 1996 del detto Tribunale Amministrativo Regionale); Condanna il Dott. Alessandro Centi Pizzutilli al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese e degli onorari dei due gradi dei giudizi che liquida in complessive Lit. 5.000.000, oltre oneri previdenziali e fiscali per quanto di ragione; Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, addì 2 giugno 2000, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. VI) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati: Giorgio GIOVANNINI PRESIDENTE Calogero PISCITELLO CONSIGLIERE Paolo NUMERICO CONSIGLIERE Luigi MARUOTTI CONSIGLIERE Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI CONSIGLIERE, Est.