23.05.03 free
TAR CAMPANIA - (sul limite della incompatibilita’ nel caso di attivita’ ulteriore come medico di guardia presso strutture convenzionate; sulla necessita’ di garanzia partecipativa dell’interessato , anche in presenza di atti vincolati)
REPUBBLICA ITALIANA n. 2490/2002 Reg. Sent.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania,
Sez.V, composto dai Signori
dott. Carlo d’Alessandro presidente rel.
dott. Luigi Esposito consigliere
dott. Davide Soricelli referendario
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n.1874/97 Reg. Gen., proposto da,........ rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Starace, presso il quale ha eletto domicilio in Napoli, Riviera di Chiaia, 207
contro
l’A.S.L. Napoli 5, in persona del direttore generale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Afeltra, con domicilio presso la sede dell’Ente, in Castellammare di Stabia, piazza Giovanni XXIII,5;
per l'annullamento della nota del direttore generale n.2599 del 28.1.97, unitamente agli atti presupposti in preordine e conseguenza;
VISTI il ricorso ed i relativi allegati;
VISTA la costituzione in giudizio della resistente amministrazione;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITA alla pubblica udienza del 7 febbraio 2002 la relazione del consigliere d'Alessandro;
UDITI gli avv.ti come da verbale di udienza;
RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:
F A T T O
Con ricorso notificato il 17 febbraio 1997, depositato il 5 marzo successivo, il dottor ........, medico specialista in oncologia medica, titolare dal 1992, presso il distretto 81, di convenzione per la medicina dei servizi per 14 ore settimanali, ha impugnato il provvedimento in epigrafe, con il quale il direttore generale dell’A.S.L. Napoli 5 lo ha dichiarato decaduto dall’incarico.
Il ricorrente ha articolato due motivi di violazione e falsa applicazione del regolamento per la disciplina dei rapporti coi medici addetti all’attività della medicina dei servizi, approvato con d.p.r. n.484 del 1996, di violazione degli articoli 3,4,7 e 13 legge n.241 del 1990, nonché di eccesso di potere sotto vari profili.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio e nella memoria del 25 marzo 1997 ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, concludendo per il rigetto.
Con ordinanza n.396 del 26 marzo 1997 questo Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.
Con memoria del 25 gennaio 2002 il ricorrente ha ribadito i motivi di ricorso, concludendo per l’accoglimento.
All'udienza del 7 febbraio 2002 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
D I R I T T O
Il ricorso è fondato.
Con il provvedimento impugnato del 28 gennaio 1997 il direttore generale dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 5 ha disposto a carico del ricorrente, titolare presso l’A.S.L. di incarico di continuità assistenziale per 24 ore settimanali e di convenzione per la medicina dei servizi per 14 ore, la decadenza da quest’ultimo incarico.
L’Amministrazione ha preso atto di quanto risultava dalla nota dell’A.S.L. Napoli 4 del 4 dicembre 1996 e cioè che il ricorrente aveva un rapporto di collaborazione libero professionale con la casa di cura Villa dei Fiori di Acerra ed ha ritenuto di poter applicare alla fattispecie l’art.2, comma 1, lettera f, allegato N, al d.p.r. n.484 del 22 luglio 1996(regolamento per la disciplina dei rapporti con i medici addetti alle attività della medicina dei servizi), secondo il quale gli incarichi cessano nei confronti del medico, che operi come dipendente od in virtù di un rapporto di collaborazione professionale, anche precario, presso case di cura private o strutture sanitarie di cui all'articolo 43 della legge n. 833 del 1978.
Tuttavia, la norma citata precisa che tale incompatibilità non opera nei confronti dei medici, che presso le istituzioni ivi indicate, svolgono attività iniettoria o di prelievo o di guardia medica.
Ebbene, risulta dagli atti ed in particolare dalle note dell’A.S.L. Napoli 4 del 30 gennaio e del 4 febbraio 1997, nonché dalla nota del 1 febbraio 1997 della casa di cura Villa dei Fiori, che il ricorrente, presso quest’ultima, ha sempre ed esclusivamente prestato turni di guardia medica e cioè ha svolto una di quelle attività espressamente escluse dalle incompatibilità previste dalla norma sopra citata.
Ne consegue che il provvedimento impugnato è affetto dal vizio denunciato con il primo motivo, di carenza dei presupposti di fatto e di diritto, nonché di travisamento dei fatti.
Fondato è anche il secondo motivo di violazione dell’art.7 legge n.241 del 7 agosto 1990.
Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, infatti, ogni volta che l'Amministrazione intenda emanare un atto di secondo grado, come la decadenza, incidente su posizioni giuridiche originate dal precedente atto, oggetto della nuova determinazione amministrativa di rimozione, è necessario l'avviso di avvio del procedimento(cfr. da ultimo Consiglio di giustizia amministrativa Regione siciliana 20 aprile 1998 n.242, in Rassegna 1998,I,700).
In memoria la difesa della resistente Amministrazione ha eccepito che la rettifica pervenuta dall’A.S.L. Napoli 4 con la nota del 4 febbraio 1997, secondo la quale il ricorrente ha sempre svolto presso la casa di cura Villa dei Fiori solo attività di medico di guardia al pronto soccorso, non sarebbe sufficiente ad escludere l’incompatibilità del sanitario, in quanto il medesimo, prestando 24 ore di continuità assistenziale e 14 di medicina dei servizi, si troverebbe comunque in posizione di incompatibilità(avendo superato l’impegno orario massimo settimanale di 38 ore previsto dall’art.5, comma 2, d.p.r. n.484 del 1996 citato).
Nel caso di specie non ricorrerebbe nemmeno l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, trattandosi di un provvedimento vincolato, basato su di un presupposto verificabile in modo immediato ed univoco di verifica della situazione di incompatibilità, per cui l’esigenza di garanzia e trasparenza dell’azione amministrativa non sussisterebbe e riprenderebbe piena espansione il criterio di economicità e di speditezza sulle quali detta azione deve basarsi.
Tuttavia, quanto all’esistenza di un diverso motivo di incompatibilità e cioè il superamento del massimale orario di 38 ore settimanale, la giurisprudenza è costante nel ritenere che i provvedimenti amministrativi non possono essere motivati dalle giustificazioni dei difensori nel corso di giudizio, ma occorre che queste stesse o altre tesi siano manifestate dagli organi amministrativi competenti, che ne devono assumere la responsabilità(cfr. Consiglio di Stato, Sez.VI, 7luglio 1999 n. 916, in Rassegna 1999,I,1162).
Quanto alla comunicazione dell’avvio del procedimento, secondo la giurisprudenza la partecipazione del privato ha un rilievo centrale nella disciplina dettata dalla legge n.241 del 1990, che l'ha configurata come partecipazione alla formazione dei provvedimenti amministrativi, intesa come possibilità effettiva offerta al cittadino di influire in modo a sé favorevole sulla realizzazione di quel progetto di provvedimento, e quindi sull'assetto degli interessi in gioco, che è l'oggetto della comunicazione di avvio del procedimento.
L'interesse pubblico all'acquisizione di elementi di giudizio da parte dell'amministrazione sussiste, dunque, sia nei procedimenti inerenti ad attività discrezionali, sia, comunque, nei procedimenti destinati a sfociare in atti vincolati, al fine di permettere all'autorità emanante di chiarire preventivamente, in contraddittorio con l'interessato, i fatti e le questioni rilevanti da porre a fondamento del futuro provvedimento, evitando in tal modo di incorrere, all'atto dell'adozione del provvedimento finale, in travisamenti o violazioni di legge e pervenendosi in ogni caso al risultato di limitare i ricorsi al giudice.
La garanzia partecipativa, per la sua portata generale, non può, pertanto, soffrire limitazioni, se non quelle specificamente previste, le esigenze, cioè, di celerità o di carattere cautelare.
Pertanto, anche quando il provvedimento finale che l'amministrazione deve emanare ha natura vincolata, la garanzia partecipativa deve essere riconosciuta all'interessato(cfr. Cassazione, Sezioni unite, 1 aprile 2000 n.82 e T.A.R. Sicilia, Catania, 22 marzo 1999 n.410, in Rassegna 2000, II, 1364 e 1999, I, 1068).
Emblematico è il caso di specie, nel quale l’Amministrazione, ricevuta una segnalazione di una situazione di presunta incompatibilità, immediatamente si è determinata per la decadenza senza svolgere nessuna verifica; successivamente, appreso che non ricorrevano i presupposti di tale incompatibilità, nemmeno ha provveduto in sede di autotutela a revocare la propria decisione e sostituirla con una diversa e più appropriata.
Se avesse dato comunicazione dell’avvio del procedimento, in quella sede sarebbero emerse tutte le circostanze di fatto e la vicenda avrebbe potuto trovare la sua normale soluzione.
In considerazione di quanto sopra il ricorso deve essere accolto con l’annullamento dell’atto impugnato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sez.V, accoglie il ricorso in epigrafe proposto da………….. e per l’effetto annulla la nota del direttore generale dell’A.S.L. Napoli 5 n.2599 del 28 gennaio 1997.
Condanna l’Amministrazione al pagamento di euro 750(settecentocinquanta), quali spese, competenze ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 7 febbraio 2002.