03.06.2008 free

Sentenza  N. 1645/08 

REPUBBLICA ITALIANA     

 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO          

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione             

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 3402/2001 del 06/04/2001, proposto dalla ……

contro

il COMUNE DI CAUTANO non costituitosi;

    per la riforma

della sentenza del TAR CAMPANIA - NAPOLI :SEZIONE V n.1191/2000, resa tra le parti, concernente CORRESPONSIONE SOMME;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

    Alla pubblica udienza del 23 Novembre 2007, relatore il Consigliere Adolfo Metro;

     Udito, altresì, l’avvocato Buccellato per delega di Perifano;

    Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:;

 FATTO

L’appellante ha svolto, tra il 1990 ed il 1994, con contratto di appalto, mansioni di bidella alle dipendenze del comune di Cautano.

La stessa, con il ricorso di primo grado, ha chiesto, in relazione al servizio svolto, la declaratoria del rapporto di pubblico impiego, con conseguente assunzione nei ruoli organici dell’ente e, in ogni caso, il riconoscimento del diritto al pagamento delle differenze retributive fra il compenso percepito e quello effettivamente spettantele, con interessi, rivalutazione e regolarizzazione contributiva.

Il giudice di primo grado ha respinto entrambe le richieste.

Con l’appello in esame la stessa sostiene che il rapporto di lavoro svolto alle dipendenze del comune aveva tutti i caratteri “sintomatici” del rapporto di pubblico impiego, come documentalmente provato in primo grado; si sostiene anche l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha riconosciuto le ulteriori differenze

retributive richieste con specifico riferimento al periodo di lavoro effettivamente svolto alle dipendenze dell’amministrazione.

Il comune intimato non si è costituito in giudizio.

DIRITTO

L’appello va accolto soltanto in parte.

Va respinta la domanda volta ad ottenere la declaratoria della costituzione di un rapporto di pubblico impiego.

Come rilevato, anche di recente, (C.S. V n. 6749/03 ), con le decisioni dell’Ad. Pl. n. 1, 2 e 5 del 1992, è stato stabilito che la norma dell'art. 5 del D.L. 10 novembre 1978 n. 702, convertito nella L. 8 gennaio 1979, n. 3, che dispone il divieto di assunzione in forme diverse da quelle del pubblico concorso e la nullità degli atti adottati in tal senso, deve essere intesa come fondamento dell'impossibilità di accertare che il rapporto di pubblico impiego si è costituito, e ciò indipendentemente dalla sussistenza, in concreto, di quelli che sono stati definiti gli indici rivelatori della rapporto di lavoro subordinato, che hanno perduto rilevanza al fine specifico di tale accertamento.

Pertanto, tale normativa rende inattuabile la conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, per l'esistenza di una specifica disciplina contraria che esclude ogni riferimento alla diversa disciplina privatistica, che non può trovare applicazione al caso di specie.

Va, invece, accolta la domanda volta ad ottenere il pagamento delle differenze retributive fra quanto effettivamente percepito dall’appellante nel periodo di lavoro svolto alle dipendenze del comune e quanto sarebbe spettato alla stessa in forza dei contratti collettivi di lavoro di categoria e alla conseguente regolarizzazione della posizione previdenziale.

Ciò con riferimento alla corretta applicazione dell’art. 2126 c.c. ed ai parametri di cui agli artt. 36 e 38 Cost.

L’appello, pertanto, va accolto nei limitati sensi di cui motivazione.

Le spese del giudizio sono in parte poste a carico del comune, nella misura di cui il dispositivo.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3402/01, meglio specificato in epigrafe, lo accoglie in parte, nei limiti di cui in motivazione, riforma parzialmente la sentenza di primo grado e accoglie la domanda concernente la differenza retributiva e la regolarizzazione della posizione previdenziale. Pone le spese del giudizio, per complessivi € 2.000,00 (duemila/00), a carico del comune.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella Camera di consiglio del 23 novembre 2007, alla presenza dei seguenti magistrati:

    Pres. Raffaele Iannotta

    Cons. Raffaele Carboni

    Cons. Cesare Lamberti

    Cons. Caro Lucrezio Monticelli

    Cons. Adolfo Metro Est. 

L'ESTENSORE    IL PRESIDENTE

f.to Adolfo Metro       f.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

f.to Cinzia Giglio

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14-04-2008