27.10.03 free

 

Massima: Un diverso regime previsto per il personale sanitario è offerto dal comma 18 bis dell'art. 39 della legge n. 449 del 1997, che consente l'accesso ad un regime di impegno ridotto «per il personale non sanitario con qualifica dirigenziale che non sia preposto alla titolarità di uffici». E’, infatti, da ritenere che, pur perseguendo i commi 18 e 18 bis - introdotto quest'ultimo dall'art. 20 comma 1 lett. f) della legge n. 448 del 1999 - finalità di riduzione della spesa attraverso un incremento dei contratti a tempo parziale, il Legislatore abbia considerato inopportuno, in relazione alla specificità delle funzioni della dirigenza sanitaria, che tale regime negoziale potesse riguardare anche gli appartenenti a tale categoria. E' quindi ragionevole interpretare il comma 18 bis come un’esplicita esclusione per i dirigenti sanitari dalla generale previsione di accesso ad un regime di impegno ridotto.

Sentenza n..6184/2003

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 13/10/2003

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente
D E C I S I O N E
sui ricorsi riuniti in appello n. 3964 e 4139 del 1999, proposti: A. il primo dall’Azienda USL di Roma/A, in persona del direttore generale, rappresentato e difeso dall’avv. Enrica Possi, elettivamente domiciliato presso la medesima nel Servizio legale dell’azienda sito in Roma, Via Ariosto, n. 9. B. il secondo dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12. C O N T R O XXXXXXXXX , rappresentata e difesa dal prof. Avv. Giorgio Recchia, elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, Corso Trieste, n. 88. PER L’ANNULLAMENTO della sentenza del T.A.R. Lazio (Sezione III) 23 gennaio 1999, n. 146. Visti gli appelli con i relativi allegati. Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata. Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese. Visti gli atti tutti del giudizio. Alla pubblica udienza del 10 giugno 2003, relatore il Consigliere Costantino Salvatore. Uditi l’avv. dello Stato Aiello per il Dipartimento della funzione pubblica e l’avv. Possi per l’Azienda sanitaria e l'Avv. G. Recchia. Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F A T T O
La dottoressa Eugenia Maria Marzano, dipendente dell’Azienda USL Roma/A con la qualifica di psicologo dirigente di primo livello, con ricorso al TAR del Lazio, impugnava la nota 17 dicembre 1997, n. prot. 63005/P, con la quale l’azienda respingeva la sua domanda volta ad ottenere la trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale ai sensi dell’art. 1, commi 56 e seguenti della legge 23 dicembre 1996, n. 662; la circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica n. 3 del 19 febbraio 1997, nella parte in cui esclude in modo generico ed indiscriminato il personale con qualifica dirigenziale dal diritto al tempo parziale o comunque nella parte in cui non distingue tra dirigenza statale e dirigenza del ruolo sanitario; la circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica n. 6 del 18 luglio 1997 sul tempo parziale, nella parte in cui, dopo avere distinto nell’ambito dei destinatari la dirigenza dell’area sanitaria da quella per cui opera il divieto di tempo parziale, rinvia a future indicazioni che “saranno fornite dopo la specifica fase di contrattazione collettiva”, e nel caso in cui detto rinvio debba intendersi come differimento dell’applicazione dell’art. 1, commi 56 e seguenti della legge n. 662 del 1996; ogni atto lesivo inerente connesso, preparatorio o consequenziale.
Il ricorso era affidato alle seguenti censure: 1). Violazione e falsa applicazione dell'art.1, commi 57 e seguenti della legge 23 dicembre 1996, n.662; dell'art.7 della legge 29 dicembre 1998, n.554 e del relativo DPCM 17 marzo 1989, n. 117; degli artt. 15 e seguenti del D.L.vo 30 dicembre 1992, n. 502 come modificati dal D.L.vo 7 dicembre 1993, n. 517; degli artt.54 e 55 del nuovo CCNL per la dirigenza sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa sottoscritto in data 5 dicembre 1996; dell'art.39 della legge 27 dicembre 1997, n. n.449. Con specifico riferimento alle circolari n. 3/97 e 6/97: difetto di motivazione e carenza di potere in astratto, invasione della sfera riservata al potere legislativo; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e irrazionalità. 2). Violazione e falsa applicazione dell'art.3, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241 per insufficiente motivazione e difetto di istruttoria, e, in subordine, eccesso di potere per insufficiente motivazione e mancata valutazione di presupposti fondamentali. Violazione dell'art.3, comma 4, della legge n.241 del 1990, per mancata indicazione dei termini e dell'autorità competente ai fini impugnatori.
3). Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, 32 e 35 della costituzione. Le amministrazioni intimate si costituivano in giudizio, contestando la fondatezza del gravame, che veniva accolto con la sentenza in epigrafe specificata, contro la quale il Dipartimento della funzione pubblica e l’Azienda ASL Roma/A hanno proposto distinti appelli, chiedendone l’integrale riforma. L’originaria ricorrente si è costituita anche in questo grado del giudizio, replicando alle argomentazioni poste a base delle due impugnative. Gli appelli sono stati trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 10 giugno 2003.
D I R I T T O
1. In via preliminare occorre disporre la riunione dei due appelli che, essendo rivolti contro la stessa sentenza, vanno decisi con unica pronuncia. Sempre in via preliminare, conviene precisare che la risoluzione del rapporto di lavoro, intervenuta nelle more del giudizio, tra l’originaria ricorrente e l’ASL appellante, non fa venire meno l’interesse alla definizione dell’appello, posto che, in caso di eventuale conferma della sentenza appellata, l’interessata potrebbe eventualmente instaurare un giudizio per il risarcimento dei danni.
2. Il Tar ha accolto il ricorso, ritenendo non conforme alla normativa richiamata dalla ricorrente né la posizione della Asl né quella del Dipartimento della Funzione Pubblica in ordine all'applicabilità o meno della disciplina in materia di tempo parziale, introdotta dall'art. 1, commi 57 e seguenti della legge 23 dicembre 1996, n. 662, al personale dirigenziale del ruolo sanitario in servizio presso Aziende Asl. Secondo il primo giudice, infatti, in base al disposto dell'art. 1, commi 57 e 58, le categorie escluse dall'ambito applicativo della disposizione sono tassativamente individuate con specifico riferimento ad attività che rientrano nel quadro delle essenziali funzioni di difesa e sicurezza dello Stato e di ordine e di sicurezza pubblica, e il beneficio è chiaramente ammissibile per "tutti i profili professionali" appartenenti alle "varie qualifiche o livelli" dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. La mancata espressa inclusione tra le categorie “escluse” e la limitazione dell'esclusione a ben definite posizioni che esercitano essenziali funzioni istituzionali, sarebbe, secondo il Tar, già elemento sufficiente ad orientare nel senso dell'applicabilità della norma anche alla categoria dei dirigenti sanitari. Una conferma a tale interpretazione deriverebbe poi dal rilievo che il personale della dirigenza sanitaria è inquadrato in "livelli" e "profili professionali" come risulta dal Dpr. 20 dicembre 1979, n. 761, dal D.L.vo 30 dicembre 1992, n. 502 nonché dal Dpr. 10 dicembre 1997, n. 483 che prevede per il ruolo sanitario concorsi distinti per livello e profilo professionale.
In tale contesto normativo, non appare sostenibile che una disposizione avente come destinatari tutti i profili professionali dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni non sia applicabile nei confronti di dipendenti delle pubbliche amministrazioni, collocati in livelli e profili professionali e non rientranti tra le categorie espressamente escluse dall’ambito di applicazione del beneficio, tanto più che, con riferimento al primo livello dirigenziale nel settore in esame, la qualifica dirigenziale non sarebbe caratterizzata da poteri e responsabilità di gestione.
1.1. Le amministrazioni appellanti, a confutazione della tesi del TAR, osservano che l'art. 1, comma 57, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 stabilisce che il rapporto a tempo parziale può essere costituito relativamente a tutti i profili professionali appartenenti alle varie qualifiche o livelli dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ad esclusione del personale militare, di quello delle forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco. La citata disposizione, pur avendo carattere generale e riguardando tutti i dipendenti statali, non può riferirsi ai dirigenti in quanto questi non sono distinti né in profili né in livelli professionali. Per i dirigenti trova, infatti, applicazione l'art. 58, comma 1, D. L. vo 13 febbraio 1993, n. 29 il quale rinvia, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, al DPCM 17 marzo 1989, n. 117, recante la disciplina del rapporto di lavoro a tempo parziale, il quale, all'art. l, comma 2, testualmente dispone: “la disciplina del rapporto a tempo parziale non si applica ai dirigenti dello Stato ed alle categorie ad essi equiparate”.
La sentenza impugnata, ritenendo applicabile ai dirigenti l'art. 1, comma 56, della legge n. 662 del 1996 che disciplina il lavoro a tempo parziale per il personale statale distinto in livelli e qualifiche professionali, non ha considerato che la mancata indicazione dei dirigenti dalle categorie escluse risiede nel fatto che i dirigenti non sono distinti in qualifiche e livelli e, pertanto, non rientrano in ogni caso nella disciplina dell'art. 1, comma 56,1 662/96. La sentenza sarebbe, altresì, errata quando afferma che la dirigenza sanitaria è articolata, in base alla normativa vigente, in livelli e profili professionali.
In realtà, le disposizioni in materia di disciplina della dirigenza sanitaria (artt.15 e 17 D.L. vo 30 dicembre 1992, n. 502) e di accesso alla qualifica dirigenziale (Dpr.10 dicembre 1997, n. 483), non prevedono una articolazione dei dirigenti sanitari nei livelli e nelle qualifiche previsti per il rapporto di lavoro del restante personale non dirigenziale, ma stabiliscono una mera graduazione di importanza in quanto a ciascun dirigente del ruolo sanitario sono conferiti incarichi dirigenziali. Pertanto, tutti gli incarichi conferiti al personale sanitario sono propriamente dirigenziali e le funzioni del dirigente sanitario di un’azienda sanitaria sono tutte caratterizzate, nel loro ambito, da poteri e responsabilità di gestione, che escludono l’applicabilità dell’istituto del part-time. L'esclusione dei dirigenti in generale e, in particolare, dei dirigenti sanitari, dalla disciplina dei part-time dipende dalla particolare configurazione giuridica della qualifica dirigenziale caratterizzata da poteri e responsabilità di gestione, come si ricava agevolmente dall’art. 17 del vigente CCNL, secondo il quale il personale dirigenziale assicura la propria presenza in servizio ed organizza il proprio tempo di lavoro con un orario di servizio indeterminato ed indeterminabile articolando in modo flessibile l'orario per correlarlo alle esigenze della struttura cui è preposto al fine di assicurare il livello di efficienza per favorire lo svolgimento delle attività - gestionali correlate all'incarico affidato, nonché a quelle di didattica, ricerca e aggiornamento e, per determinati servizi (comma 3) deve assicurare la propria presenza nell'arco delle 24 ore di tutti i giorni della settimana mediante opportuna programmazione.
Da ciò deriva, ad avviso delle amministrazioni appellanti, l'impossibilità di ipotizzare una prestazione lavorativa ridotta o frazionata per i dirigenti i quali, in virtù del particolare status professionale rivestito, sono preposti a strutture di cui assumono la piena responsabilità di funzionamento e di produttività, con compiti e attribuzioni sostanzialmente e formalmente diversi dalle mansioni proprie invece del personale inquadrato nelle qualifiche funzionali.
2. La questione di diritto controversa è stata affrontata e risolta sia dalla sezione (cfr. Sez. IV, 12 marzo 2001, n. 1367) sia dalla Corte costituzionale (cfr. 19 ottobre 2001, n. 336), in senso sfavorevole ai medici dirigenti del S.S.N.. Le stesse conclusioni devono essere estese al personale sanitario non medico ma pur sempre dirigente vuoi perché le due categorie sono unitariamente considerate, come si vedrà meglio in seguito, dalla norma sancita dall’art. 39, comma 18 bis. L. n. 449 del 1997, vuoi per ineludibili esigenze di coerenza organizzativa, proprie dell’intero comparto della sanità, vuoi, infine, per evitare esegesi foriere di disparità di trattamento fra dirigenti medici e non. Si è affermato da un lato, che al personale della dirigenza medica di primo e secondo livello, è precluso l’accesso al rapporto di lavoro a tempo parziale introdotto dall’art. 1, commi 56 e seguenti, della legge n. 662 del 1996; dall’altro, che tale preclusione è costituzionalmente legittima alla luce degli artt. 3, 32 e 97 Cost. A tale esito si è pervenuti, osservando che il rapporto di lavoro dei medici dipendenti dal S.S.N. è regolato da apposite fonti normative ispirate al disfavore verso l’esercizio dell’arte medica al di fuori del medesimo S.S.N. La specialità della disciplina è tale che, pur potendosi sussumere nel genus del part – time il rapporto a tempo definito del medico pubblico, a quest’ultimo non possano estendersi automaticamente tutte le regole proprie del primo. Le varie vicende normative relative alla organizzazione della sanità dimostrano come la disciplina di lavoro della dirigenza sanitaria specie dell'area medica presenta risalenti profili di specialità, anche in riferimento al regime dell'orario di lavoro e del principio di esclusività della prestazione.
Con l'art. 4, comma 7 della L. 30 dicembre 1991 n. 412 e con la riforma sanitaria del 1992 cominciano ad introdursi, attraverso i principi di unicità del rapporto di lavoro con il Servizio sanitario nazionale e di unicità del ruolo dirigenziale, forme di progressiva «aziendalizzazione» del Servizio con conseguente incidenza sulla configurazione del rapporto di lavoro dei medici. Tali tendenze verso l'unicità del rapporto di lavoro e verso un peculiare regime dell'attività libero-professionale, già presenti nella disciplina del rapporto di lavoro dei dirigenti sanitari dell'area medica, si sono ulteriormente rafforzate dopo la legge n. 662 del 1996, ma è soprattutto con il D.L. vo 19 giugno 1999 n. 229, modificativo di una serie di norme del D.L. vo n. 502 del 1992, che si è consolidato un quadro normativo specifico per il rapporto di lavoro dei dirigenti medici, ma di tutti i dirigenti sanitari. Innanzi tutto viene confermata la soppressione dei rapporti di lavoro a tempo definito per i dirigenti sanitari (art. 15 bis comma 3); poi viene disposta per essi una serie di misure connesse all'opzione verso il rapporto di lavoro esclusivo, che comporta la «totale disponibilità» (art. 15 quinquies) anche per quei medici, che ad esaurimento esercitano l'attività extramuraria (art. 15 sexies), essendo essi comunque responsabili del risultato «anche se richiedente un impegno orario superiore a quello contrattualmente definito» (art. 15 comma 3). In tal modo si è realizzata - come ha avuto modo di rilevare la Corte costituzionale (sentenza n. 63 del 15 febbraio 2000) - una nuova, organica disciplina caratterizzata dalla esclusività del rapporto di lavoro e dall'esercizio di attività libero-professionale in forme e tipologie specificamente definite.
Alla luce dell’indicato assetto legislativo e della successiva evoluzione, riferibile pure alla contrattazione collettiva di settore, appare evidente come il criterio interpretativo seguito dalla sentenza appellata non possa essere condiviso. Un rilevante rilievo interpretativo del diverso regime previsto per il personale sanitario è offerto dal comma 18 bis dell'art. 39 della legge n. 449 del 1997, che consente l'accesso ad un regime di impegno ridotto «per il personale non sanitario con qualifica dirigenziale che non sia preposto alla titolarità di uffici». E’, infatti, da ritenere che, pur perseguendo i commi 18 e 18 bis - introdotto quest'ultimo dall'art. 20 comma 1 lett. f) della legge n. 448 del 1999 - finalità di riduzione della spesa attraverso un incremento dei contratti a tempo parziale, il Legislatore abbia considerato inopportuno, in relazione alla specificità delle funzioni della dirigenza sanitaria, che tale regime negoziale potesse riguardare anche gli appartenenti a tale categoria. E' quindi ragionevole interpretare il comma 18 bis come un’esplicita esclusione per i dirigenti sanitari dalla generale previsione di accesso ad un regime di impegno ridotto.
Del resto una conferma a tale interpretazione si ricava non tanto dall'art. 44, che pur dispone la soppressione, entro il 1 dicembre 2001, dei rapporti di lavoro «a tempo parziale» dei dirigenti del ruolo sanitario, quanto soprattutto dal successivo art. 66, comma 1 del C.C.N.L. 8 giugno 2000 per l'area della dirigenza sanitaria, professionale, tecnica e amministrativa, che, anche se con norma programmatica, dichiara che le parti prendono «atto che nell'art. 20 comma 1 punto 18 bis della legge n. 488 del 1999 l'istituto del part - time non è consentito ai dirigenti sanitari» pur concordando sulla necessità di affrontare il problema dell'utilizzazione di tale istituto solamente nei casi di comprovate, particolari esigenze familiari o sociali, ferma restando la disciplina del rapporto di lavoro esclusivo. La rilevanza della predetta clausola negoziale, adottata in sede di contrattazione collettiva, nell'interpretazione della norma legislativa in questione è pienamente ammissibile, in quanto il più volte citato art. 15 del D.L. vo n. 502 del 1992 opera un espresso rinvio, come logica conseguenza della privatizzazione del rapporto di impiego, alla contrattazione collettiva nazionale relativamente a determinati aspetti della disciplina della dirigenza sanitaria(cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 507 del 18 novembre 2000). Può quindi avere significato, ai fini dell'interpretazione del citato comma 18 bis, il fatto che con il C.C.N.L. del 22 febbraio 2001, integrativo del C.C.N.L. dell'8 giugno 2000, sia stato stabilito che possono accedere, ma solo nella misura massima del 3% dell'organico dell'azienda sanitaria, ad un regime di impegno ridotto soltanto i dirigenti dei ruoli professionale, tecnico ed amministrativo ed i dirigenti sanitari con rapporto di lavoro esclusivo, che abbiano comprovate esigenze familiari o sociali.
In tale direzione si muove espressamente l’art. 10 D.L. vo n. 61 del 2000 – attuazione della direttiva 97\81\Ce relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale – che nell’estendere le disposizioni recate dal medesimo decreto ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, fa salve le diverse disposizioni contrarie enumerando, fra le altre, anche quelle di cui agli art. 39 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 e 20 della legge 23 dicembre 1999, n. 488. Alla luce delle considerazioni che precedono, gli appelli vanno accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado. Le spese del doppio grado possono essere compensate, attese la parziale novità delle questioni e le iniziali oscillazioni giurisprudenziali.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riuniti gli appelli indicati in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado. Spese del doppio grado compensate Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma addì 10 giugno 2003 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione IV), riunito in Camera di Consiglio con l'intervento dei signori: Gaetano Trotta Presidente Costantino Salvatore Consigliere est. Filippo Patroni Griffi Consigliere Vito Poli Consigliere Nicola Russo Consigliere L’ESTENSORE IL PRESIDENTE IL SEGRETARIO DEPOSITATA IN SEGRETERIA 13/10/2003