10.09.2013 free

La mancata dotazione di “siero immune antivipera”, obbligatoria per legge, e più in generale delle altre specialità medicinali obbligatorie, non può essere giustificata dalla semplice difficoltà di reperimento.

Il farmacista che sia a conoscenza di una tale difficoltà, deve organizzarsi per tempo in modo tale da far fronte ad essa, laddove sia prevedibile e prevenibile con l’ordinaria diligenza, senza poter addurre a giustificazione temporanee carenze nella rete distributiva del prodotto. Soltanto un fatto eccezionale con il carattere dell’imprevedibilità ed integrante i requisiti del caso fortuito, potrebbe determinare l’assenza di colpa in capo al responsabile.

Il Consiglio di Stato ha così confermato la sentenza di rigetto del TAR Liguria pronunciata a seguito del ricorso proposto contro un provvedimento di sospensione per cinque giorni dall’esercizio della farmacia disposto dall’autorità comunale successivamente alla rilevata mancanza di siero antiofidico nel corso di una ispezione straordinaria.

[Avv. Rodolfo Pacifico – www.dirittosanitario.net]

Consiglio di Stato – Sez. III; Sent. n. 4367 del 02.09.2013

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FATTO e DIRITTO

1. Con l’ordinanza n. 1011 dell’8.4.1994 l’Assessore all’Ambiente del Comune di Genova disponeva la sospensione, per cinque giorni, dell’esercizio della Farmacia X., sita in Genova, X. X., n. […], in quanto durante una visita ispettiva straordinaria, effettuata nel marzo 1994, veniva rilevata la mancata disponibilità di una specialità medicinale obbligatoria per legge, costituita dal “siero immune antivipera”.

2. Avverso tale ordinanza proponeva ricorso avanti al T.A.R. Liguria X. X. X., in proprio e quale titolare della Farmacia X., lamentandone l’illegittimità per quattro distinti profili.

1) la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 1 e ss. l. 241/1990 e delle conseguenti disposizioni contenute nello Statuto del Comune di Genova (artt. 8 e ss.), poiché non era stato dato avviso all’interessata dell’inizio del procedimento amministrativo;

2) la violazione, sotto altro profilo, degli artt. 3 della l. 241/1990, dell’art 10 dello Statuto del Comune di Genova, dell’art. 10 della l. 689/1981, dell’art. 123, ult. comma, del T.U. 1265/1934, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, l’illogicità e l’ingiustizia, in quanto l’Amministrazione non ha dato conto delle ragioni per le quali aveva ritenuto di irrogare la sanzione della sospensione;

3) la violazione e la falsa applicazione degli artt. 16, 20 e 21 della l. 689/1981, l’eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti, in quanto non è stato tenuto in considerazione l’assenza di elemento soggettivo del ricorrente;

4) la violazione dell’art. 3 della 689/1981 e dell’art. 123 del T.U. 1265/1934, l’eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, in quanto l’Amministrazione non ha tenuto in considerazione la circostanza della irreperibilità del siero antivipera

3. Si costituiva in giudizio il Comune di Genova, chiedendo la reiezione del ricorso.

4. Con provvedimento n. 1643 del 16.5.1994 il Comune di Genova sospendeva sua sponte e sine die l’efficacia del provvedimento impugnato.

5. Con l’ordinanza n. 289 del 20.5.1994 veniva dal T.A.R. respinta l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

6. Con la sentenza n. 226 del 16.3.2006 il T.A.R. Liguria rigettava il ricorso.

7. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso l’interessata, deducendone l’erroneità, e ne ha chiesto la riforma, riproponendo i motivi disattesi dal giudice di prime cure.

8. Si è costituito in giudizio il Comune appellato, instando per la reiezione dell’avversario gravame.

9. Alla pubblica udienza del 12.7.2013 il Collegio, uditi i difensori, ha trattenuto la causa in decisione.

10. L’appello deve essere respinto.

11. Preliminarmente, sul piano della legittimazione a ricorrere, rileva il Collegio che l’odierna appellante X. X. X., nonostante la cessione delle proprie quote societarie, mantiene un interesse quanto meno morale all’eventuale annullamento del provvedimento di sospensione dell’esercizio della farmacia, originariamente impugnato in prime cure, e per questo l’appello deve ritenersi tuttora procedibile.

12. Si procede quindi, nel merito, all’esame dei singoli motivi di censura.

13. Con il primo motivo le parti appellanti hanno dedotto la violazione delle disposizioni della l. 241/1990 in tema di partecipazione al procedimento e, segnatamente, dell’art. 3, nella parte in cui prevede l’obbligo, in capo all’Amministrazione, di dare al privato informazioni in ordine all’avvio del procedimento nei suoi confronti, al fine di consentirgli la presentazione di memorie e di documenti.

13.1. Il T.A.R. ligure ha respinto tale censura, osservando che, per effetto della contestazione contenuta nel verbale del 3.3.1994, avrebbe avuto informazione del procedimento sanzionatorio in corso.

13.2. Assumono in senso contrario gli appellanti che la sanzione costituita dalla sospensione dell’esercizio della farmacia costituisce una misura ulteriore, che può essere facoltativamente e discrezionalmente adottata, nei casi più gravi, informando previamente il destinatario e valutando gli elementi di fatto e di diritto eventualmente da questo rappresentati.

13.3. L’assunto è destituito di fondamento.

13.4. L’accertamento del fatto illecito avvenuto in contraddittorio con il responsabile, accertamento di cui fa fede il verbale di contestazione, esime l’Amministrazione titolare del potere sanzionatorio dall’obbligo di comunicazione, quale che sia l’organo accertatore, perché con la contestazione formale dell’infrazione, mediante consegna del relativo verbale, l’interessato ha conoscenza dell’inizio del procedimento per l’applicazione a suo carico delle sanzioni che la legge annette a quella determinata infrazione e, in tal modo, è messo in grado di parteciparvi (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 12.10.2004, n. 6557).

13.5. A nulla rileva che tale sanzione abbia contenuto vincolato o discrezionale, perché con l’accertamento dell’illecito avvenuto in contraddittorio, come nel caso di specie, costituisce la causa e, insieme, l’avvio del procedimento sanzionatorio, del quale l’interessato acquisisce conoscenza per il fatto stesso dell’infrazione constatata in sua presenza.

13.6. Il motivo, quindi, va disatteso.

14. È pure infondato il secondo motivo, con il quale le parti appellanti deducono la mancanza di adeguata motivazione che sorregga il provvedimento impugnato, atteso che la sospensione dell’esercizio della farmacia, per la sua gravità, postulava l’estrinsecazione di pregnanti motivazioni che sarebbero venute a mancare nel caso di specie.

14.1. Esattamente il giudice di prime cure ha rilevato che l’accertata mancanza di un farmaco obbligatorio, come il siero antiofidico, costituisce la grave violazione e, insieme, l’adeguata motivazione, ben evidenziata dal provvedimento, che giustifica la misura sospensiva adottata dall’Amministrazione, peraltro nella misura minima di cinque giorni, in aggiunta a quella pecuniaria già comminata.

15. Con il terzo motivo gli appellanti hanno dedotto la violazione e la falsa applicazione degli artt. 16, 18 e 21 della l. 689/1981 e l’eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti.

15.1. Essi hanno osservato, in particolare, che fu dapprima inflitta alla titolare della farmacia una sanzione pecuniaria, che ella provvide a pagare in misura ridotta, sicché, a seguito dell’intervenuta oblazione, si sarebbe estinto l’illecito amministrativo, rimanendo esclusa la possibilità di applicare ulteriori e diverse sanzioni, come ha invece fatto l’Amministrazione, che avrebbe illegittimamente disposto la sospensione dell’esercizio della farmacia per cinque giorni.

15.2. Il Collegio di prime cure, al riguardo, ha osservato che la norma di cui all’art. 123 del r.d. 1265/1934 consente l’irrogazione della sanzione della sospensione anche indipendentemente dal procedimento penale.

15.3. Ne conseguirebbe che la potestà permane anche in seguito al pagamento in misura ridotta della sanzione pecuniaria amministrativa.

15.4. Benché la motivazione espressa dal Collegio di prime cure non appaia del tutto pertinente al caso di specie, concernendo questo il pagamento in misura ridotta degli illeciti amministrativi e non già l’oblazione dei reati contravvenzionali, deve tuttavia rilevarsi che la statuizione reiettiva del motivo appare corretta, in quanto il pagamento in misura ridotta, previsto dall’art. 16 della l. 689/1981, non estingue ipso iure il potere di comminare sanzioni accessorie di carattere non pecuniario in capo all’Amministrazione, ove questo sia previsto dalla legge cumulativamente al potere di infliggere sanzioni pecuniarie, come appunto nell’ipotesi contemplata dall’art. 123 del r.d. 1265/1934.

15.5. Il pagamento in misura ridotta della sanzione pecuniaria effettuato dal responsabile, dunque, non ha determinato il venir meno del potere sospensivo riconosciuto all’Amministrazione dall’art. 123 del r.d. 1265/1934.

15.6. Ne segue che anche il terzo motivo di appello va respinto.

16. È infine infondato pure il quarto motivo, con il quale le parti appellanti censurano la sentenza per non aver essa tenuto conto che anche l’illecito amministrativo, ai sensi dell’art. 3 della l. 241/1990, presuppone il dopo o la colpa del trasgressore.

16.1. Nel caso di specie, esse sostengono, l’elemento soggettivo difetterebbe in quanto il siero antivipera, come comproverebbe la documentazione depositata in prime cure (doc. 4), non era al tempo di facile reperibilità, sicché la farmacia non era colpevole del mancato approvvigionamento.

16.2. È agevole tuttavia replicare che la mancata dotazione di siero antiofidico, obbligatoria per legge, non può essere giustificata, sul piano soggettivo, dalla mera difficoltà nel procurarselo, atteso che il farmacista, il quale sia a conoscenza di tale difficoltà, deve organizzarsi per tempo in modo tale da far fronte ad essa, laddove essa sia prevedibile e prevenibile, con l’ordinaria diligenza, senza poter addurre a propria giustificazione temporanee e transeunti carenze verificatesi nella rete distributiva del prodotto.

16.3. Soltanto un fatto eccezionale, avente il carattere dell’imprevedibilità, potrebbe determinare l’assenza di colpa in capo al responsabile, ma di tale fatto eccezionale, integrante i requisiti del caso fortuito, gli appellanti non hanno dato prova, come era invece loro rigoroso onere probatorio.

16.4. Non può tacersi infatti che, come afferma la costante giurisprudenza di questo Consiglio, la previsione di cui al comma 1 dell’art. 3 della l. 689/1981 – secondo cui “nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione o omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa” – va interpretata non già nel senso dell’indifferenza in ordine alla sussistenza o meno di un comportamento – quanto meno – colposo, bensì nel senso di porre una presunzione iuris tantum di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che l’abbia commesso, riservando poi a quest’ultimo l’onere di dimostrare di aver agito senza colpa.

16.5. Ma tale onere, come si è accennato, non è stato adeguatamente assolto dagli odierni appellanti.

16.6. Ne segue che anche tale ultimo motivo va disatteso.

17. L’appello conclusivamente va respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

18. Valuterà l’Amministrazione comunale se mantener fermo, tuttavia, il provvedimento di sospensione della misura sanzionatoria, adottato motu proprio quasi vent’anni or sono, che non risulta esser stato mai revocato.

19. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono solidalmente la soccombenza di X. X. X. e della Farmacia X..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna in solido X. X. X. e la Farmacia X. di X. X., Y. Y. e Z. Z. s.n.c. a rifondere in favore del Comune di Genova le spese del presente giudizio, che liquida nell’importo di € 3.000,00, oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani,          Presidente

Vittorio Stelo,       Consigliere

Angelica Dell'Utri,               Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia,                Consigliere

Massimiliano Noccelli,      Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                    IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)