10.11.2010 free

Il caso trae origine dalla contestazione di un provvedimento della Autorità garante della concorrenza e del mercato che imponeva a un produttore di diffondere, su una nota rivista, una dichiarazione rettificativa di un procedente messaggio pubblicitario ritenuto ingannevole. 

Il TAR accoglieva il ricorso della società, ritenendo che l’Autorità avesse formulato un giudizio nei confronti del messaggio pubblicitario esclusivamente sulla base del  parere dell'Istituto Nazionale di Ricerca degli Alimenti e la Nutrizione [INRAN], non tenendo conto né della circostanza della mancanza di osservazioni sulla pericolosità del prodotto da parte del Ministero della salute in sede di approvazione dell'etichetta, stante la innocua quantità di fucus e di glucomannano presenti nelle dosi consigliate, né del parere favorevole alla diffusione del messaggio reso di conseguenza dall'AGCOM, in cui si richiamava l'insussistenza di controindicazioni per la salute dei consumatori.

L’esito del primo giudizio è stato ridimensionato dal Consiglio di Stato che ha ritenuto erronea la pronuncia per non aver considerato che il Ministero della salute e l'Autorità agiscono per la tutela di interessi giuridici differenti; il primo al fine di impedire la commercializzazione di prodotti pericolosi per la salute, la seconda per garantire la corretta informazione dei consumatori sui possibili effetti collegati all'uso di un prodotto di cui sia consentita la vendita, ben potendo l'Autorità valutare ingannevole un messaggio pubblicitario relativo ad integratori alimentari, anche se non oggetto di obiezioni da parte del Ministero ovvero discostarsi dal parere dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni [AGCOM].

Non necessariamente l'innocuità del prodotto, riscontrata in sede sanitaria per il suo uso da parte della platea generale dei consumatori, comporta che la promozione pubblicitaria non sia ingannevole se non accompagnata dall'informazione su profili di uso suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, in riferimento a gruppi di questi affetti da specifiche patologie su cui può incidere l’uso dell’integratore.

Avv. Rodolfo Pacifico – www.dirittosanitario.net

Consiglio di Stato – Sez. VI; sent. n. 4894 del 27.07.2010

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FATTO

1. La M. A. S.p.a., con ricorso n. 2960 del 2005 proposto al Tribunale regionale amministrativo per il Lazio, ha chiesto l'annullamento del provvedimento del 16 febbraio 2005 con il quale l'Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito: Autorità) ha stabilito che il messaggio pubblicitario diffuso dalla ricorrente e concernente il prodotto X.  E.  costituisce pubblicità ingannevole ai sensi dell'art. 7 del d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74 ("Attuazione della direttiva 84/450/CEE, come modificata dalla direttiva 97/55/CE in materia di pubblicità ingannevole e comparativa") e ha disposto la pubblicazione di una dichiarazione rettificativa sul settimanale "D-La Repubblica delle Donne", in uno spazio corrispondente a metà pagina, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, avente il seguente contenuto: "Il prodotto X.  E. , in ragione del fucus vesiculosus e del glucomannano in esso contenuti, potrebbe risultare controindicato per alcune categorie di soggetti in presenza di determinate patologie nonché in associazione ad alcune terapie farmacologiche".

2. Il Tribunale regionale, con sentenza n. 6139 del 2005, ha accolto il ricorso e, per l'effetto, ha annullato il provvedimento impugnato. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.

3. Con l'appello in epigrafe è chiesta la riforma della sentenza impugnata in parte qua.

4. All'udienza del 6 luglio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nella sentenza di primo grado si afferma, anzitutto, che l'Autorità è competente a valutare la violazione dell'art. 5 del d.lgs. n. 74 del 1992 (relativo alla "Pubblicità di prodotti pericolosi per la salute e la sicurezza dei consumatori") per i messaggi pubblicitari di integratori alimentari, anche in presenza della competenza del Ministero della salute di cui al d.lgs. n. 111 del 1992 ("Attuazione della direttiva 89/398/CEE concernente i prodotti alimentari destinati ad una alimentazione particolare"), relativa alla commercializzazione dei prodotti.

Il ricorso è quindi accolto poiché: a) l'Autorità ha formulato il proprio giudizio di decettività nei confronti del messaggio pubblicitario esclusivamente sulla base del parere dell'Istituto Nazionale di Ricerca degli Alimenti e la Nutrizione (INRAN), non tenendo conto né della circostanza della mancanza di osservazioni sulla pericolosità del prodotto da parte del Ministero della salute in sede di approvazione dell'etichetta, stante la innocua quantità di fucus e di glucomannano presenti nelle dosi consigliate del prodotto, né del parere favorevole alla diffusione del messaggio reso di conseguenza dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), in cui si richiama l'insussistenza di controindicazioni per la salute dei consumatori; b) a ragione della eccessiva genericità della dichiarazione rettificativa imposta, in cui non si specifica se il prodotto è realmente pericoloso, in quali dosi e per quali patologie, con l'effetto di un allarme indiscriminato, non essendo stato così osservato l'onere gravante sull'Autorità di precisare il profilo di ingannevolezza del messaggio al fine della più chiara e completa informazione del consumatore.

2. Nell'appello si precisa anzitutto che non è impugnata la parte della sentenza relativa alla genericità della dichiarazione rettificativa.

È erronea invece la sentenza nella parte in cui non considera che il Ministero della salute e l'Autorità agiscono per la tutela di interessi giuridici differenti, il primo ai fini della commercializzazione di prodotti pericolosi per la salute, la seconda per garantire la corretta informazione dei consumatori sui possibili effetti dell'uso di un prodotto di cui è consentita la vendita, ben potendo l'Autorità perciò, nell'esercizio di tale funzione, valutare ingannevole un messaggio pubblicitario relativo ad integratori alimentari, anche se non oggetto di obiezioni da parte del Ministero ovvero discostarsi dal parere dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. In questo quadro l'Autorità correttamente ha fatto riferimento alla competenza scientifica specialistica dell'INRAN, sulla base della cui indicazione di potenziale dannosità del fucus per i soggetti affetti da patologie cardiovascolari e da ipertiroidismo, e di potenziale interferenza del glucomannano sull'efficacia dei farmaci per diabetici, ha altrettanto correttamente fondato le conclusioni di propria competenza.

3. Le censure sono fondate.

3.1. L'art. 5 del d.lgs. n. 74 del 1992, da applicarsi pro tempore al caso in controversia, dispone che "È considerata ingannevole la pubblicità che, riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, ometta di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza".

Come precisato da questo Consiglio "tale norma corrispondeva non solo a precise direttive comunitarie (84/450/CEE e 97/55/CEE), ma anche ad un principio (la tutela della salute) garantito come "diritto fondamentale dell'individuo e interesse della collettività" dall'art. 32 della Costituzione; nessun dubbio, quindi, può porsi all'interprete circa la priorità degli interessi in questione, rispetto alle esigenze economiche della commercializzazione dei prodotti" (Sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5774), venendo anche precisato che "il dovere di chiarezza nei confronti del consumatore, a livello di messaggio pubblicitario, non coincide con gli obblighi di avvertenza imposti ai produttori e ai venditori, in ordine alla potenziale pericolosità di determinate sostanze medicinali. La facoltà, pertanto, di non riportare controindicazioni sulle etichette degli integratori di fibra riguarda, evidentemente, solo un profilo di attenzione sanitaria, inerente le caratteristiche intrinseche del prodotto di cui si discute; il carattere innocuo di quest'ultimo ove utilizzato in modo corretto, tuttavia, non tutela il consumatore in rapporto a messaggi pubblicitari, che tendano ad indurre l'uso più ampio ed allargato possibile del prodotto stesso, con dichiarata assenza di ogni effetto indesiderato: quanto sopra, mentre effetti indesiderati - anche se di gravità non immediatamente apprezzabile - sono viceversa possibili, proprio a seguito di quell'uso protratto e indiscriminato, che può essere determinato dalla pubblicità" (idem).

3.2. È stato così definito un indirizzo sulla cui base è corretto affermare che non necessariamente l'innocuità del prodotto riscontrata in sede sanitaria per il suo uso da parte della platea generale dei consumatori comporta che la promozione pubblicitaria non sia ingannevole se non accompagnata dall'informazione su profili di uso "suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori", in riferimento a gruppi di questi affetti da specifiche patologie su cui l'uso del prodotto può incidere.

3.3. Il Collegio ritiene che questo indirizzo sia applicabile al caso in esame.

Infatti:

- è vero che le dosi del prodotto consigliate nel messaggio pubblicitario in questione (3 compresse di X.  al giorno) comportano l'assunzione di quantità di glucomannano e di fucus rientranti nei limiti precisati nelle "Linee guida su integratori alimentari e alimenti arricchiti e funzionali (criteri di composizione e di etichettatura)" approvate dal Ministero della salute (1500 mg. di glucomannano prima dei due pasti principali e 150 mcg giornalieri di iodio);

- è però anche vero che a disposizione dell'Autorità vi era il parere dell'INRAN sul rischio di utilizzo del fucus per i soggetti affetti da patologie cardiovascolari e da ipertiroidismo, e di potenziale interferenza del glucomannano sull'efficacia dei farmaci per diabetici (patologie, nella specie, non lievi e diffuse);

- si configura così il caso di un prodotto il cui uso alle dosi consigliate è innocuo in linea generale ma "suscettibile di porre in pericolo" la salute di particolari gruppi di consumatori, che di ciò devono essere informati nell'ambito della pubblicità volta ad indurre l'uso del prodotto, la quale, altrimenti, risulta ingannevole;

- di conseguenza non è corretto affermare che l'Autorità avrebbe dovuto ponderare la valutazione resa nell'ambito della propria competenza dal Ministero della salute ai sensi del d.lgs. n. 111 del 1992 (richiamata altresì nel parere dell'AGCOM), proprio perché competenza esercitata per altro profilo di interesse pubblico e quindi con diverso contenuto, mentre correttamente si è riferita al parere dell'INRAN, in quanto parere reso per il profilo di interesse specificamente da tutelare nella specie, nonché di sicura qualificazione nella materia, poiché proveniente dall'ente pubblico nazionale di ricerca, sottoposto alla vigilanza del Ministero delle Politiche agricole, alimentari e forestali, specializzato nello studio degli alimenti e del loro ruolo nel mantenimento della salute e nella prevenzione del rischio di malattie correlate all'alimentazione.

4. Per quanto considerato l'appello è fondato e deve perciò essere accolto, con la conseguente riforma della sentenza di primo grado nella parte oggetto dell'appello stesso, dovendosi pertanto intendere respinto il ricorso originario per quanto, in corrispondenza, di ragione.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, accoglie l'appello in epigrafe e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso originario.

Compensa tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2010 con l'intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 27 LUG. 2010.