04.02.2005 free

 

§ - Ove l’espletamento delle mansioni superiori si protragga oltre il termine di sessanta giorni nell'anno solare, spetta al medico ospedaliero incaricato delle funzioni apicali (di primario o di direttore sanitario) in via di applicazione diretta dell’art. 36 Cost. e dell’art. 2126, c. 1° cod. civ. il trattamento retributivo corrispondente all’attività concretamente svolta. In tal caso non rileva la disposizione di cui al primo comma dell’art. 29 del d.P.R. n. 761\79, in quanto il divieto ivi previsto rende illegittimo non già il comportamento dell’aiuto ospedaliero o del vice direttore sanitario che, essendo vacante il posto di primario o di direttore sanitario, svolge le mansioni corrispondenti per un periodo eccedente i sessanta giorni nell’anno solare, sibbene il comportamento dell’Amministrazione che consente l’esercizio delle mansioni oltre il termine ivi previsto (www.dirittosanitario.net)


sentenza n. 234 /05


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania-Napoli-Sezione quinta- composto dai magistrati: SEZIONE QUARTA composto dai magistrati:
dott. Carlo d’Alessandro - presidente dott. Ugo De Maio - consigliere rel. dott. Mariangela Caminiti - referendario ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 1673\98 reg. gen. proposto da P.A., rappresentato e difeso dagli avv. ti Gianfranco Di Sabato, Antonio Scala e Raffaella Mauro ed elettivamente domiciliato con i medesimi in Napoli alla via Partenope n. 1, c o n t r o
-la Gestione liquidatoria della ex Unità Sanitaria Locale (U.S.L.) n. 44 di Napoli in persona del Direttore generale p.t. della Azienda Sanitaria Locale (A.S.L.) Napoli 1, non costituito, -l’A.S.L. Napoli 1, in persona del Direttore generale p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Michele Vella ed elettivamente domiciliato con il medesimo in Napoli al Centro Direzionale isola F\9, p e r l ' a n n u l l a m e n t o
a) della nota prot. n. 16008 del 23.12.1997, con cui sono state negate le differenze retributive richieste dal ricorrente con diffida presentata il 24.10.1997; b) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, in particolare, ove occorra, la nota del CO.RE.CO. n. 1087 dell’11.7.1989, nonché per la declaratoria del diritto del ricorrente alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni di direttore sanitario in periodi diversi dal 1982 al 1993. Visti il ricorso ed i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della A.S.L. intimata; Visti gli atti tutti di causa; Relatore nell'udienza pubblica del 18.3.2004 il cons. De Maio; Udito il difensore del ricorrente come da verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.
F A T T O
Con ricorso, notificato il 14.2.1998 al Direttore generale della A.S.L. Napoli 1 quale Commissario liquidatore della ex U.S.L. n. 44 di Napoli, il 9.2.1998 alla A.S.L. Napoli 1, e depositato il successivo 19, P.A. espone: a) di aver prestato servizio nell’Ospedale Ascalesi alle dipendenze della soppressa U.S.L. n. 44 di Napoli con qualifica di vice direttore sanitario di ruolo a decorrere dal 12.6.1985 al 30.6.1993; b) di avere svolto più volte le mansioni di direttore sanitario del predetto ospedale prima per l’assenza del titolare e successivamente per vacanza del posto stesso; c) che tali mansioni gli venivano riconosciute con delibere della U.S.L. n. 44 n. 5840 del 29.8.1984 e n. 1087 dell’11.7.1989 per sostituzione del direttore sanitario titolare assente nei periodi ivi indicati dal 6.9.1982 al 10.12.1987 ed in via continuativa dall’1.2.1988 all’11.7.1989 per vacanza del posto stesso a seguito delle dimissioni del titolare, e con certificato prot. n. 2891 del 6.2.1995 del Direttore generale dalla A.S.L. Napoli 1 per il periodo dal 12.7.1989 al 15.4.1992 per la permanenza della vacanza del posto in questione; d) che l’espletamento delle mansioni di direttore sanitario dell’Ospedale “Ascalesi” da parte di esso ricorrente si protraeva sino al 30.6.1993, data del provvedimento di nomina del direttore sanitario vincitore dell’apposito concorso; e) che l’istanza di esso ricorrente di corresponsione della maggiore retribuzione connessa allo svolgimento delle predette mansioni superiori veniva respinta con la nota impugnata, in quanto il Comitato Regionale di Controllo (CO.RE.CO.), nel prendere atto della delibera n. 1087\89, aveva precisato che il riconoscimento avveniva ai soli fini certificativi.
Ciò premesso, il ricorrente ha chiesto, previa annullamento degli atti impugnati, il riconoscimento del proprio diritto alla corresponsione delle differenze retributive per lo svolgimento effettivo delle mansioni di direttore sanitario nei vari periodi dal 1982 al 1993. Resiste l’A.S.L. Napoli 1, che con memoria depositata il 9.2.2004 ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, riferendosi la pretesa azionata a prestazioni lavorative rese alla U.S.L. n. 44 nel periodo anteriore all’1.1.1995, per la quale è legittimata passivamente la Gestione liquidatoria; nel merito ha dedotto l’infondatezza del gravame.
Con memoria depositata il 4.3.2004 il ricorrente ha ribadito le proprie ragioni.
D I R I T T O
1.- Va preliminarmente dichiarata l’inammissibilità della costituzione in giudizio della resistente A.S.L. NA 1 essendo stata sottoscritta la memoria di costituzione da difensore ((cfr. in termini Cons. Stato, IV, n. 1065\84, C.S. IV 7.5.1999) sprovvisto della necessaria procura speciale “ad litem” rilasciata dal legale rappresentante p.t. della A.S.L. stessa per il presente giudizio e quindi privo del necessario potere rappresentativo nello stesso. Per il processo amministrativo, invero, è prescritto il rilascio della procura speciale per la singola causa ai sensi del comb. disp. dell’art. 19 della legge n. 1034\1971, dell’art. 35 del r.d. n.1054\1924 e dell’art. 6 del r.d. n. 642\1907. E l’indicato difetto di rappresentanza determina l’inammissibilità dell’atto di costituzione in giudizio dell’A.S.L. intimata, che va dichiarata.
2.- Nel merito, il ricorso merita accoglimento nei sensi di cui appresso. 3.- Risulta dalle deliberazioni n. 5840 del 29.8.1984 e n. 1087 dell’11.7.1989 del Comitato di gestione della ex U.S.L. n. 44 e dal certificato prot. n. 2891 del 6.2.1995 a firma del Direttore generale della A.S.L. Napoli 1 (subentrata nel rapporto d’impiego del personale in servizio alla fine dell’anno 1994 alle dipendenze della U.S.L. n. 44), che il ricorrente, vice direttore sanitario di ruolo dell’Ospedale “Ascalesi”, ha espletato le funzioni di direttore sanitario ex art. 6 del d.P.R. n. 128\69: a) nell’arco temporale dal 6.9.1982 al 10.12.1987 nei vari periodi ivi indicati in sostituzione del direttore sanitario titolare assente dal servizio; b) nel periodo dall’1.2.1988 al 15.4.1992 –data di conclusione della procedura concorsuale per la copertura del posto di direttore sanitario- in via continuativa nel posto vacante di direttore sanitario a seguito delle dimissioni del titolare del posto stesso.
2.1 - Relativamente ai periodi di sostituzione del direttore sanitario titolare durante l’assenza dello stesso dal servizio di cui al punto sub a), nessun compenso aggiuntivo è dovuto al ricorrente. Trattasi invero di sostituzione vicaria del direttore sanitario assente in via saltuaria dal servizio, rientrante tra gli obblighi inerenti alla qualifica posseduta ex art. 6, c. 3 del d.P.R. n. 128\69 (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen: 16.5.1991 n. 2).
2.2 – Viceversa appare fondata la pretesa alla corresponsione del maggior trattamento retributivo relativamente al periodo sub b) (dall’1.2.1988 al 15.4.1992), nel quale il ricorrente ha svolto in via continuativa (quale unico vice direttore sanitario in servizio nell’Ospedale “Ascalesi” giusta delibera n. 1087 dell’11.7.1989) le funzioni di direttore sanitario dell’Ospedale “Ascalesi” su posto vacante e disponibile a seguito delle dimissioni del direttore sanitario titolare, durante l’espletamento della procedura concorsuale indetta per la copertura del posto in questione. E ciò, in conformità alla giurisprudenza ormai consolidata del Consiglio di Stato sul punto (cfr. Cons. Stato V, 1.12.03 n. 7803, IV, 6.10.03 n. 5880, Ad. Plen. 16.5.91 n. 2) alla quale il Collegio si uniforma, secondo cui il diritto alla variazione del trattamento retributivo per lo svolgimento delle mansioni superiori in posto apicale del personale medico ospedaliero vacante e disponibile ex art. 29 2° c. del d.P.R. n. 761\79 va escluso per legge solo se lo svolgimento delle mansioni superiori sia contenuto entro il periodo massimo di giorni sessanta nell’anno solare. Viceversa, ove l’espletamento delle mansioni superiori si protragga oltre l’anzidetto termine, spetta al medico ospedaliero incaricato delle funzioni apicali (di primario o di direttore sanitario) in via di applicazione diretta dell’art. 36 Cost. e dell’art. 2126, c. 1° cod. civ. il trattamento retributivo corrispondente all’attività concretamente svolta. In tal caso non rileva la disposizione di cui al primo comma dell’art. 29 del d.P.R. n. 761\79, in quanto il divieto ivi previsto rende illegittimo non già il comportamento dell’aiuto ospedaliero o del vice direttore sanitario che, essendo vacante il posto di primario o di direttore sanitario, svolge le mansioni corrispondenti per un periodo eccedente i sessanta giorni nell’anno solare, sibbene il comportamento dell’Amministrazione che consente l’esercizio delle mansioni oltre il termine ivi previsto.
Nè occorreva nella specie un formale provvedimento d’incarico in quanto lo svolgimento delle funzioni di direttore sanitario su posto vacante da parte dell’unico vice direttore sanitario in servizio, assume rilievo ai fini del riconoscimento del relativo trattamento retributivo indipendentemente da ogni atto organizzativo dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato V, 1.12.03 n. 7803; IV, 6.10.03 n. 5880), in quanto non è concepibile che una struttura sanitaria articolata qual’è l’Ospedale resti privo dell’organo di vertice, che assuma la responsabilità della direzione dello stesso secondo quanto previsto dalla legge.
Pertanto deve essere dichiarato il diritto del ricorrente nei confronti della intimata Gestione liquidatoria della ex U.S.L. n. 44 di Napoli -trattandosi di debito sorto anteriormente all’1.1.1995-, alla corresponsione del trattamento retributivo correlato allo svolgimento delle mansioni superiori di direttore sanitario dell’Ospedale “Ascalesi” dall’1.2.1988 al 15.4.1992, con esclusione di sessanta giorni per ciascun anno solare (art. 29, c. 2, del d.P.R. n. 384\90) e dei giorni di congedo ordinario e straordinario.
Sulle differenze retributive dovute spettano gli interessi legali e la rivalutazione monetaria secondo i criteri e le modalità di cui alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 13.6.1998 n. 3.
3.- Relativamente al periodo dal 16.4.1992 al 30.6.1993 l’espletamento delle funzioni di direttore sanitario da parte del ricorrente, ancorchè dedotto, non è stato comprovato dal medesimo, nè emerge dagli atti. Sicchè le pretesa alla corresponsione del relativo trattamento retributivo si appalesa infondata e deve essere pertanto respinta.
4.- Le spese di lite, sussistendo equi motivi, possono essere integralmente compensate tra le parti.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania-Napoli-Sezione quinta- definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1673\98 così decide:
-dichiara inammissibile la costituzione in giudizio dell’A.S.L. NA 1;
-lo accoglie in parte, e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di diniego e dichiara il diritto del ricorrente alla corresponsione del trattamento economico spettantegli nei sensi e nei limiti indicati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina all'Autorità Amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.
Così deciso in Napoli, nelle camere di consiglio del 18 marzo, 15 luglio e 21 ottobre 2004.