20.04.2011 free

 
Consiglio di Stato, Sezione 5

Sentenza 3 febbraio 2011, n. 791
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

HA PRONUNCIATO LA PRESENTE

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 2450/2000, proposto da:

Lu.Ma., rappresentato e difeso dall'avv. Cl.La., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma;

Sc.Da., ved. Se.Lu., in proprio e quale genitore esercente la potestà sul figlio minore Se.Fa., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ra.D'A. e Ca.Ri., con domicilio eletto presso l'Ufficio legale nazionale Codacons, in Roma;

Ba.Ni. ed altri, tutti n.c.;

contro

la regione Calabria, in persona del presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Ma.Ga., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma;

Azienda ospedaliera Pugliese-Ciaccio, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Al.Gu., con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Gi.Co., in Roma;

sul ricorso r.g.n. 2638/2000, proposto da:

Ci.El., rappresentato e difeso dall'avv. Cl.La., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma;

contro

la regione Calabria, in persona del presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Al.Ga. e domiciliata per legge in Roma;

Azienda ospedaliera Pugliese-Ciaccio, rappresentata e difesa dall'avv. Al.Gu., con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Il.Al., in Roma;

per la riforma

sia quanto al ricorso n. 2450/2000 che quanto al ricorso n. 2638/2000:

della sentenza del T.a.r. Calabria, Catanzaro, n. 00001/1999, resa tra le parti e concernente la corresponsione di somme a titolo di plus-orario.

Visti i ricorsi in appello ed i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della regione Calabria e dell'Azienda ospedaliera appellate;

visti tutti gli atti e documenti di causa;

relatore, nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avvocati Ra., per delega di Ri., e Bu., per delega dell'avv. Gu.;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) - El.Ci. impugnava la sentenza del T.a.r. Calabria, Catanzaro, n. 1 del 5 gennaio 1999, che, previa riunione, aveva dichiarato inammissibili i ricorsi proposti da alcuni medici, appartenenti al Servizio sanitario nazionale, con cui era stato chiesto l'accertamento (non consentito, perché coinvolgente attività autoritative della p.a.) del loro titolo all'incentivazione alla produttività (c.d. plus orario), con conseguente condanna della regione Calabria, o, in alternativa, dell'Azienda ospedaliera "Pugliese-Ciaccio" di Catanzaro, al pagamento delle relative somme, con interessi e rivalutazione.

Si erano costituite in giudizio la regione Calabria e l'Azienda ospedaliera, che avevano chiesto il rigetto del ricorso in appello.

Il Consiglio di Stato, sezione V, rilevava preliminarmente la mancanza del fascicolo d'ufficio di primo grado, nonché la pendenza, avverso la medesima sentenza impugnata in questa sede, di analogo appello, avente n. r.g. 2450/2000, avente istanza di fissazione del 24 luglio 2009, per cui disponeva un rinvio onde consentire alla Segreteria di acquisire il fascicolo d'ufficio di primo grado, nonché al fine di disporre la trattazione congiunta del presente appello n. 2638/2000, con quello n. 2450/2000, previa riunione ai sensi dell'art. 335, c.p.c., riservando all'esito ogni pronuncia in rito, nel merito e sulle spese processuali.

Analogo ricorso era già stato presentato da Massimo Lucia e da altri, con lo stesso esito.

B) - Conseguentemente venivano proposti due separati ma consimili appelli, entrambi per errore di giudizio, vizio di motivazione della sentenza gravata e sussistenza di un esigibile diritto soggettivo (e non di un mero interesse legittimo) di credito, in capo ai medici già inseriti nell'elenco degli aventi titolo all'incentivazione alla produttività e solo in attesa della disponibilità dei necessari stanziamenti, nel primo dei quali si dava atto dell'avvenuta percezione del plus orario (pari al 10% del complessivo trattamento economico mensile lordo) per gli anni 1988/89/90, chiedendo i residui importi capitali, con interessi e rivalutazione, il tutto a carico della regione, subentrata alle Unità sanitarie locali in tutti i rapporti attivi e passivi.

Si costituiva, nei due giudizi, e resisteva ai due appelli l'Azienda ospedaliera Pugliese-Ciaccio, che (pure in apposita memoria finale, evidenziante la mancata notificazione dell'appello al commissario liquidatore per la gestione stralcio, al contrario di quanto avvenuto per il ricorso di prima istanza, ritualmente notificatogli) eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva (in favore dell'esclusiva competenza delle relative gestioni liquidatorie: donde l'inammissibilità degli appelli, neppure notificati al commissario liquidatore), per essere divenuta operativa soltanto con il decreto del presidente della Giunta regionale in data 8 febbraio 1995 n. 170, ex art. 6, comma 1, legge n. 724/1994, ed art. 2, comma 14, legge n. 549/1995 (cfr. Cass. civ., sez. un., sent. n. 7482/1997), nonché l'infondatezza della pretesa azionata.

Anche la regione Calabria si costituiva in entrambi i giudizi e resisteva ai due gravami, eccependo la propria carenza di legittimazione passiva (cfr. Corte cost., sentenza n. 89/2000, in rapporto all'art. 15, legge reg. Calabria n. 2/1996), spettante unicamente ai commissari liquidatori nominati per le gestioni stralcio con delib. n. 985/1995; la correttezza dell'impugnata pronuncia; infine, l'intervenuta corresponsione di ogni legale spettanza agli appellanti di cui al primo dei due presenti gravami, mediante provvedimenti da essi mai impugnati.

Si costituiva nel primo dei due appelli anche Da.Sc., vedova di Lu.Se., che con memoria illustrava le sue richieste, simili a quelle di Ma.Lu.

El.Ci., con memoria conclusiva, ribadiva le sue tesi difensive, citando giurisprudenza asseritamente conforme al proprio gravame.

All'esito della pubblica udienza di discussione le due vertenze passavano in decisione.

DIRITTO

I due appelli, proposti contro la medesima sentenza, vanno riuniti per l'evidente connessione oggettiva e parzialmente soggettiva e respinti entrambi in quanto infondati nel merito (il che permette al collegio di prescindere dall'esame di ogni altra questione preliminarmente prospettata in questa sede).

I) - Ai primi giudici non poteva che risultare palese l'infondatezza della pretesa azionata da medici la cui incentivabile produttività avrebbe postulato, comunque, preventive valutazioni discrezionali e non semplici automatismi retributivi (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 232/1999), escluso ogni ingiustificato arricchimento della p.a. che non avesse previamente riconosciuto la migliorata produttività (domanda, comunque, non reiterata in appello e, quindi, da ritenersi implicitamente ma incontrovertibilmente rinunciata da parte degli interessati), come pure ogni cumulo tra interessi e rivalutazione (ex art. 22, comma 36, legge n. 724/1994, cit.), tanto più per crediti ancora non divenuti esigibili per mancanza di fondi stanziati e disponibili (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 546/1997), salva, comunque, l'intervenuta corresponsione di ogni legale spettanza agli appellanti di cui al primo dei due presenti gravami, mediante provvedimenti da essi peraltro mai impugnati.

II) - Deve, infatti, ricordarsi che il c.d. plus-orario non si risolve mai nella previsione di una tariffa fissa e predeterminata, riferita allo stipendio tabellare, quasi alla stregua di una mera gratificazione.

Esso, in realtà, si estrinseca in una complessa ed articolata procedura non priva, tra l'altro, di una fase di preventivo controllo di compatibilità finanziaria (oltrepassando il cui confine s'impone necessariamente una proporzionale decurtazione delle eventuali spettanze per ogni soggetto avente concreto titolo), come pure di una fase di verificazione dell'effettiva maggiore produttività riscontrabile pro capite, il che esclude inevitabilmente ogni ipotizzabile automatismo ed ogni ravvisabile rapporto paritetico tra le parti, delle quali quella privata risulta portatrice di situazioni non catalogabili come diritti soggettivi ma quali interessi legittimi, per l'evidente presenza di poteri discrezionali in capo all'amministrazione sanitaria procedente, secondo quanto si è visto.

Conclusivamente, i due appelli vanno entrambi respinti, mentre le spese e gli onorari del secondo grado dei due giudizi riuniti possono interamente compensarsi, per giusti motivi, tra le parti ivi costituite, tenuto anche conto del loro reciproco impegno difensivo e della natura delle vertenze.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, riunisce i due appelli e li respinge entrambi, a spese ed onorari del giudizio di secondo grado interamente compensati tra le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011, con l'intervento dei giudici:

Calogero Piscitello - Presidente

Marzio Branca - Consigliere

Aldo Scola - Consigliere, Estensore

Francesco Caringella - Consigliere

Roberto Chieppa - Consigliere

Depositata in Segreteria il 3 febbraio 2011.