Consiglio di Stato, sez. III, 03/05/2017 ,  n. 2022  

omissis

Fatto

 

1. - Con deliberazione del Commissario straordinario 6 maggio 2015, n. 257, l'Azienda Sanitaria Locale di Sassari (in seguito ASL) ha indetto una procedura ristretta per l'affidamento triennale del servizio di assistenza e cure domiciliari, con importo a base d'asta di euro 25.000.000 all'anno, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

All'esito della fase di prequalificazione e della conseguente lettera d'invito, la Commissione di gara ha valutato le relative offerte, sia tecniche che economiche, delle quattro concorrenti, con il seguente risultato:

- 1° Cooperativa sociale Elleuno s.c.s. (in seguito Elleuno): punti 100, di cui 60 per l'offerta tecnica e 40 per quella economica;

- 2° Associazione temporanea (costituenda) tra Mosaico Home care s.r.l. (mandataria) e Mosaico cooperativa sociale ONLUS (in seguito Mosaico): punti 97,38, di cui 59 per l'offerta tecnica e 38,38 per quella economica;

- 3° Raggruppamento temporaneo d'imprese (costituendo) tra Cooperativa sociale C.T.R. Onlus (mandataria, in seguito CTR), ADISS Cooperativa sociale e Cooperativa sociale Geriatrica Serena (mandanti): punti 96,58, di cui 57 per l'offerta tecnica e 39,59 per quella economica;

- 4° Cooperativa sociale Quadrifoglio s.c. Onlus: punti 94,98, di cui 56 per l'offerta tecnica e 38,98 per quella economica.

Con nota 11 dicembre 2015 la Commissione di gara ha sottoposto a verifica di anomalia l'offerta della prima classificata Elleuno, che in data 21 dicembre 2015 ha trasmesso le proprie giustificazioni, poi integrate con ulteriore nota del 29 dicembre 2015; all'esito la Commissione ha ritenuto congrua l'offerta della prima classificata e pertanto l'appalto è stato definitivamente aggiudicato alla Elleuno con deliberazione del Commissario straordinario 9 febbraio 2016, n. 64, poi corretta con altra deliberazione commissariale 16 febbraio 2016, n. 98, relativamente all'aliquota IVA, inizialmente indicata per errore nel 22% anziché nel 5%.

2. - Con il ricorso introduttivo di primo grado la CTR, mandataria del raggruppamento temporaneo terzo classificato, ha chiesto l'annullamento di tutti gli atti di gara facendo valere l'interesse strumentale al rifacimento della procedura selettiva.

2.1 - Con successivi motivi aggiunti, proposti dopo aver esaminato le offerte tecniche delle imprese concorrenti, ha impugnato i medesimi atti impugnati con il ricorso introduttivo limitatamente alla parte in cui hanno ammesso alla gara Elleuno e Mosaico, poi risultate, rispettivamente, prima e seconda classificata.

2.2 - Si sono costituite in giudizio sia la ASL che la Cooperativa sociale Elleuno che ha proposto anche ricorso incidentale avverso l'ammissione della ricorrente principale.

2.3 - Si è costituita anche la Mosaico Home Care S.r.l. chiedendo il rigetto del ricorso e dei successivi motivi aggiunti.

3. - Con la sentenza impugnata, il TAR per la Sardegna ha respinto il ricorso principale ed ha dichiarato improcedibile quello incidentale.

4. - Avverso tale decisione ha proposto appello la Cooperativa Sociale CTR che ha riproposto, come primo motivo di appello, il motivo aggiunto diretto ad ottenere l'esclusione dalla gara delle prime classificate, Coop. Sociale Elleuno e Mosaico. L'appellante ha quindi censurato il capo di sentenza che ha respinto tale censura.

4.1 - Con i successivi motivi di appello ha invece censurato i capi di sentenza che avevano respinto le censure dirette ad ottenere il rifacimento della procedura di gara (violazione del principio del collegio perfetto, di corretta verbalizzazione, di violazione delle regole stabilite dal disciplinare per l'assegnazione dei punteggi).

L'appellante ha graduato l'ordine dei motivi di appello chiedendo l'accoglimento in via principale del primo motivo, diretto ad ottenere l'esclusione dalla gara delle concorrenti che la precedono in graduatoria, ed in via subordinata l'accoglimento delle ulteriori censure dirette a far valere l'interesse strumentale al rifacimento della procedura di gara.

4.2 - Con memoria ed appello incidentale, notificato il 5 agosto e depositato il 12 agosto 2016, la cooperativa sociale Elleuno ha replicato alle doglianze proposte dall'appellante principale deducendo, preliminarmente, l'inammissibilità dell'appello principale per violazione dell'art. 101 c. 1 c.p.a.; ha poi rilevato, con l'appello incidentale, che l'appellante principale CTR avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Ha quindi concluso chiedendo l'accoglimento dell'appello incidentale e la conseguente declaratoria di inammissibilità o improcedibilità dell'appello principale, oltre che la declaratoria di inammissibilità ed il suo rigetto per infondatezza.

4.3 - Si è costituita in giudizio anche la ASL che ha concluso chiedendo - in via preliminare - la declaratoria di inammissibilità, per violazione dell'art. 101 c. 1 c.p.a., dell'appello principale ed il suo rigetto per infondatezza; ha chiesto anche la reiezione dell'appello incidentale.

5. - Con decreto presidenziale monocratico n 3063/2016 la domanda cautelare è stata respinta.

5.1 - Alla Camera di consiglio del 30 agosto 2016 la domanda cautelare è stata abbinata al merito.

Nelle more del giudizio la ASL ha stipulato il contratto con l'aggiudicataria Coop. Elleuno.

5.2 - In prossimità dell'udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

6. - All'udienza pubblica del 23 marzo 2017 l'appello è stato trattenuto in decisione.

6.1 - Ritiene il Collegio, per ragioni logiche, di dover preventivamente esaminare l'appello incidentale diretto ad ottenere l'esclusione dalla gara della Coop. Sociale CTR, ricorrente principale in primo grado, ed odierna appellante principale.

6.2 - Con l'appello incidentale la Coop. Sociale Elleuno ripropone le censure dedotte con il ricorso incidentale in primo grado, sulle quale il TAR non si è pronunciato avendo dichiarato improcedibile tale ricorso, in considerazione del rigetto del ricorso principale.

6.2.1 - I primi tre motivi di appello incidentale - benché diversamente articolati in punto di diritto - si fondano su un unico presupposto di fatto: la mandante Adiss aveva presentato il 16 novembre 2015 una certificazione di qualità ISO 9001:2008 per il settore EA5-38, rilasciato da "Certification Europe" con il seguente oggetto: "Progettazione ed erogazione dei servizi socio sanitari per soggetti fragili - assistenza medica residenziale" con scadenza il giorno successivo (17 novembre 2015).

6.2.2. - Con il primo motivo di appello incidentale ha quindi dedotto la Coop. Sociale Elleuno che l'appellante avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto priva del prescritto requisito della qualità aziendale, espressamente richiesta dal bando di gara, avendo presentato il 16 novembre 2015 una certificazione di qualità ISO 9001:2008 per la mandante Adiss in scadenza il giorno successivo.

Tale certificazione, secondo l'appellante incidentale, costituirebbe un requisito soggettivo che - come tale - dovrebbe sussistere al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e dovrebbe permanere per tutta la sua durata: nel caso di specie, alla data del 17 novembre 2015 la Adiss sarebbe stata priva della certificazione e la concorrente non si sarebbe neppure premurata di produrre, unitamente alla certificazione in scadenza, anche la sua richiesta di rinnovo.

La Commissione non avrebbe potuto neppure richiedere ex post il rinnovo di tale certificazione, ed avrebbe dovuto provvedere all'esclusione dalla gara della concorrente.

6.3 - La censura non può essere accolta.

Occorre preventivamente rilevare che la scadenza di una certificazione durante la gara costituisce un evento del tutto naturale, trattandosi di documento avente una durata determinata: la scadenza della certificazione in pendenza della procedura di gara non può andare a detrimento dell'impresa quando è provato che la certificazione è stata rinnovata alla scadenza e che non vi è stata soluzione di continuità circa il possesso del requisito.

La tesi dell'appellante incidentale, secondo cui l'impresa avrebbe dovuto essere esclusa a causa della scadenza della certificazione di qualità si appalesa del tutto irragionevole e sproporzionata, in quanto ciò che rileva è la titolarità della certificazione che assicura alla stazione appaltante la qualità del servizio assegnato, a prescindere dalle vicende di ordine "burocratico" relative ai tempi necessari per ottenere il suo rinnovo da parte dell'organismo competente.

Nel caso di specie, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la certificazione era valida ed era quindi pienamente efficace in quanto scadente il giorno successivo.

Alla sua scadenza la certificazione è stata tempestivamente rinnovata come provato in atti (cfr. doc. n. 16 depositato in primo grado il 15/4/2016 e doc. n. 26 depositato il 12/5/2016).

In particolare, con l'ultimo documento, l'ente certificatore ha dichiarato che "Durante la verifica di rinnovo relativa al Vs. Sistema di Gestione UNI EN ISO 9001:2008, effettuata a Novembre 2015, non è stata riscontrata nessuna NON Conformità: pertanto si conferma la copertura del Certificato per l'intero periodo di validità", periodo che copre l'arco di tempo ininterrotto dal 17/11/2009 fino al 17/11/2018 senza soluzione di continuità.

Né può ritenersi che la concorrente per non incorrere nell'esclusione avrebbe dovuto produrre anche la richiesta di rinnovo della certificazione, in quanto l'impresa è onerata dall'obbligo di richiedere il rinnovo solo alla scadenza del documento e al momento della presentazione della domanda la certificazione era ancora valida; in ogni caso, in una situazione di fatto come quella in questione, in cui il documento ha perso validità nel corso della procedura di gara, la stazione appaltante non avrebbe potuto disporre l'esclusione dell'impresa, ma avrebbe dovuto semmai esercitare il soccorso istruttorio, chiedendo chiarimenti alla concorrente, al fine di accertare la permanenza del requisito.

6.4 - Con il secondo motivo dell'appello incidentale deduce la Coop. Elleuno che la CTR non avrebbe potuto beneficiare della cauzione provvisoria in misura ridotta, in quanto la certificazione di qualità ISO 9001:2008 della Coop. Adiss era scaduta.

L'art. 6 del disciplinare di gara, infatti, richiamava la previsione recata dall'art. 75 del D.Lgs. 163/06 prevedendo il beneficio della riduzione della cauzione al 50% in caso della certificazione di qualità in corso di validità; nessun rilievo avrebbe il possesso persistente della certificazione di qualità da parte degli altri soggetti appartenenti al raggruppamento trattandosi di un requisito necessario sussistente per ciascuno di essi.

6.4.1- La censura deve essere respinta sulla base dei medesimi argomenti in precedenza svolti.

Al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara la certificazione di qualità era valida ed efficace; è stata poi regolarmente rinnovata.

6.5 - Con il terzo motivo, invece, sostiene l'appellante incidentale che illegittimamente la Commissione di gara avrebbe tenuto conto del possesso del requisito delle certificazioni di qualità nei giudizi espressi e nei punteggi assegnati per l'offerta tecnica dell'appellante principale, assegnandole il punteggio max di 7 punti.

6.5.1 - Anche tale censura può essere respinta alla luce dei principi in precedenza esposti.

6.6 - Con il quarto motivo dell'appello incidentale, invece, la coop. Elleuno deduce l'inidoneità dei contratti di avvalimento prodotti dalla CTR.

Richiama, a sostegno della propria tesi, alcune decisioni di questo Consiglio di Stato che hanno ritenuto necessaria la puntuale individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento sia nel caso del c.d. avvalimento operativo che in quello di c.d. di garanzia, escludendo la possibilità di un avvalimento "astratto" che frustrerebbe anche la funzione di garanzia.

In particolare ha rilevato che, nel caso di specie, le mandanti del RTI CTR hanno fatto ricorso all'avvalimento sia per i requisiti tecnici (art. 42) che economico-finanziari (art. 41): pertanto, per evitare che il contratto di avvalimento non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, nei contratti deve risultare chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di garanzia (e cioè le risorse e le dotazioni fornite in ausilio con indicazione della tipologie dei servizi svolti).

Per quanto concerne i requisiti economici e finanziari, il disciplinare di gara prevedeva per le mandanti il possesso del 10% dei singoli requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativi.

La lex specialis prevedeva il possesso del requisito del fatturato globale relativo al triennio 2012-2013-2014 (al netto di IVA) pari ad almeno € 7.500.000,00 e del fatturato specifico (relativo a servizi analoghi) pari ad € 3.750.000,00.

I contratti di avvalimento stipulati tra CTR Noesis (ausiliaria)- Geriatrica Serena (ausiliata), tra Domi Sanitas (ausiliaria)-Adiss (ausiliata) ed il contratto tra CTR Esperienze (ausiliaria)-Adiss (ausiliata) non specificherebbero però le risorse e le dotazioni fornite in ausilio e non sarebbero specificate le tipologie del servizio svolto.

Nei contratti di avvalimento stipulati dalla Addis con la Domi Sanitas e la Coop. CTR Esperienze, l'impresa ausiliaria si limiterebbe a dichiarare che "dispone di idonei requisiti e capacità tecniche economico finanziarie nel settore dei servizi di cure domiciliari integrate...": non sarebbero quindi indicate le risorse ed i mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata.

La genericità ed astrattezza emergerebbe chiaramente in relazione a quanto dichiarato per i requisiti finanziari, sia per il fatturato globale che quello specifico.

Generico ed astratto sarebbe il contenuto anche del contratto di avvalimento tra la CTR Noesis (ausiliaria) e la Cooperativa Geriatrica Serena (ausiliata).

Anche con riferimento all'avvalimento dei requisiti di capacità tecnica i contratti sarebbero generici: l'assunzione degli obblighi non potrebbe ritenersi effettiva, non essendo precisamente indicate le risorse e i mezzi prestati all'ausiliaria.

Nei contratti stipulati con la Domi Sanitas e la Coop CTR Esperienze non sarebbe indicato alcun mezzo o dotazione specifica di proprietà dell'ausiliaria, il che denoterebbe la natura fittizia dei contratti di avvalimento.

Non potrebbe applicarsi neppure il soccorso istruttorio, trattandosi di contratti affetti da nullità per indeterminatezza dell'oggetto ai sensi degli artt. 1346 e 1418 c.c.

6.6.1 - La censura non può essere condivisa.

Possono richiamarsi in via generale i principi espressi dall'Adunanza Plenaria n 23 del 4 novembre 2016, secondo cui anche il contratto di avvalimento deve possedere i medesimi requisiti prescritti per tutti i contratti in generale dall'art. 1346 c.c., il che comporta che è sufficiente che il suo oggetto sia determinabile, non essendo necessario che esso già rigidamente determinato in tutti i suoi elementi, anche quelli di dettaglio.

La giurisprudenza richiamata dall'appellante incidentale, diretta ad interpretare in modo rigido il tenore della norma dell'art. 88 del D.P.R. n. 207/2010, è precedente alla Plenaria del 2016.

Anche il successivo art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 non ha introdotto disposizioni puntuali volte a vincolare le forme di rappresentazione dell'oggetto del contratto, limitandosi a stabilire che esso debba esplicitare l'obbligo nei confronti del concorrente "a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto", seguendo quindi la tesi della mera determinabilità dell'oggetto del contratto.

Pertanto, come ha correttamente rilevato la difesa dell'appellante principale, per valutare la validità dei contratti di avvalimento prodotti in giudizio dal RTI CTR occorre verificare se il loro oggetto possa ritenersi se non determinato, quantomeno determinabile, così come statuito dall'A.P. n. 23/2016.

6.6.2 - È stato ritenuto in giurisprudenza che "l'unico limite imposto dall'ordinamento all'avvalimento è che non si risolva nel prestito di una mera "condizione soggettiva", del tutto disancorata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali, dovendo l'impresa ausiliaria assumere l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità e, quindi, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all'oggetto dell'appalto; di conseguenza il limite di operatività dell'istituto è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, ma è invece necessario che dal contratto di avvalimento risulti un impegno chiaro e concreto dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di garanzia" (Consiglio di Stato, sez. V, 16/03/2016, n. 1039).

È stato quindi ritenuto dalla Sezione che: "In caso di avvalimento cd. "di garanzia", avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico, l'indagine circa l'efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell'atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all'istituto dell'art. 49 del codice del 2006. Deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato l'impegno assunto dall'ausiliaria nel contratto di avvalimento "di garanzia", nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato (puntualmente indicato) e delle risorse eventualmente necessarie e contiene un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante. Non è necessaria, invece, la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest'ultimo appare del tutto imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento" (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30/06/2016, n. 2952).

6.6.3 - Ritiene il Collegio che i tre contratti di avvalimento di cui si è servita l'appellante principale non possano ritenersi nulli per indeterminatezza dell'oggetto: con essi la società ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione dell'ausiliata le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto dell'appalto.

Tutti e tre i contratti contengono, inoltre, precise indicazioni in merito a quanto viene prestato dall'ausiliaria all'ausiliata, sia con riferimento ai requisiti di capacità economica e finanziaria, che a quelli relativi alla capacità tecnica: i contratti, quindi, non si configurano come un impegno astratto, ma prevedono un obbligo concreto di messa a disposizione dei requisiti sia tecnico-organizzativi che economico-finanziaria al fine di rendere possibile la corretta esecuzione del servizio con responsabilità solidale in capo alle imprese ausiliare.

L'impegno assunto, dunque, non si configura come meramente "cartolare".

Infatti, dalla disamina del contratto tra la Adiss e CTR Esperienze si evince che quest'ultima si è impegnata a mettere a disposizione:

- il fatturato globale relativo all'ultimo triennio come dettagliato nella tabella;

- il fatturato specifico per forniture eseguite nell'ultimo triennio relative al settore di attività di cui alla procedura di gara per l'importo ivi indicato;

- la trasmissione dei processi produttivi certificati per progettare e gestire i servizi di cure domiciliari;

- la trasmissione del know how sul controllo di qualità e sulla rilevazione e analisi delle attività nell'ambito dei medesimi servizi;

- l'appoggio logistico nel proprio centro di riabilitazione globale di Alghero, accreditato e convenzionato per l'erogazione di prestazioni ambulatoriali e domiciliari;

- l'eventuale affiancamento degli operatori nella fase di avvio del servizio (il che implica l'attività di istruzione ed assistenza per sviluppare prassi e procedure ai fini della corretta erogazione del servizio) (cfr. doc. n. 10 fasc. documenti dell'appellata Elleuno).

Con riferimento al contratto di avvalimento tra la Domi Sanitas Servizi Socio Sanitari Domiciliari Srl e la Adiss, la società ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione dell'ausiliata:

- il fatturato globale relativo all'ultimo triennio come dettagliato nella tabella;

- il fatturato specifico per forniture eseguite nell'ultimo triennio relative al settore di attività di cui alla procedura di gara per l'importo ivi indicato;

- i processi produttivi nella progettazione e gestione di servizi di cure domiciliari;

- i know how sul controllo di qualità e sulla rilevazione e analisi delle attività nell'ambito dei medesimi servizi;

- l'eventuale affiancamento degli operatori nella fase di avvio del servizio (cfr. doc. 10 cit.).

Il contratto di avvalimento intercorrente tra CTR Noesis e la Cooperativa Geriatrica Serena indica tra le risorse messe a disposizione:

- il fatturato globale relativo all'ultimo triennio come dettagliato nella tabella;

- la strutturazione di percorsi di supervisione individuale e di gruppo ad operatori che erogano prestazioni a pazienti critici;

- la strutturazione di attività di supporto ai familiari di pazienti critici e la gestione delle problematiche legate alla malattia e al lutto;

- l'individuazione di percorsi formativi rivolti agli operatori nella gestione alla relazione con i familiari e pazienti (cfr. doc. n. 10 cit.).

Gli elementi indicati nell'oggetto dei tre contratti di avvalimento sono sufficienti a delimitare l'oggetto della prestazione, anche se non contengono la precisa indicazione del personale deputato e degli specifici mezzi assegnati, elementi che non sono necessari a pena di nullità del contratto, tenuto conto che ciò che rileva è la sola determinabilità e non la precisa determinazione del suo oggetto.

L'appello incidentale va dunque respinto.

7. - Prima di procedere alla disamina dell'appello principale, è opportuno precisare che la graduazione dei motivi di ricorso (e di appello) è chiaramente ammissibile, e legittimamente l'appellante principale si è avvalsa di tale facoltà: ha chiesto, quindi, in via principale, la pronuncia sul primo motivo di appello, il cui eventuale accoglimento comporterebbe la diretta soddisfazione dell'interesse azionato (perseguimento dell'aggiudicazione), e solo in via subordinata i successivi motivi di appello, che soddisferebbero il solo interesse strumentale al rifacimento della procedura di gara.

Il giudice, in presenza di una formale graduazione dei motivi di impugnazione, è tenuto a darvi seguito, in quanto il processo amministrativo - pur se investe interessi di carattere pubblico - è comunque un processo di parte (Consiglio di Stato, sez. V, 23/08/2016, n. 3674).

Pertanto, i rilievi svolti sulla specifica questione dalle controparti, non possono essere condivisi.

8. - Deve essere a questo punto esaminata l'eccezione di inammissibilità dell'appello per violazione dell'art. 101, comma 1, c.p.a. sollevata da ambedue le parti appellate, ASL e Coop. Elleuno.

Nel giudizio amministrativo costituisce, infatti, specifico onere dell'appellante formulare una critica puntuale della motivazione della sentenza impugnata, posto che l'oggetto di tale giudizio è costituito da quest'ultima e non dal provvedimento gravato in primo grado (cfr., tra le tante, Cons. Stato Sez. VI, 23-06-2016, n. 2782; Cons. Stato Sez. III, 13-05-2015, n. 2381).

Secondo la difesa dell'appellata Elleuno e della ASL, invece, l'appellante principale si sarebbe limitata a reiterare le censure proposte in primo grado, senza censurare i capi di sentenza che li avevano respinti: di qui l'eccezione di inammissibilità dell'impugnazione principale.

8.1 - L'eccezione è infondata.

Sebbene l'appellante abbia rubricato i motivi di appello come "riproposizione" di quelli già dedotti in primo grado, ha però provveduto a censurare gli specifici capi di sentenza che li avevano disattesi, rispettando - quindi - la previsione recata dall'art. 101, c. 1, c.p.a.

Con riferimento al primo motivo di appello, da esaminarsi preventivamente, l'appellante principale ha dapprima richiamato le tesi difensive già svolte in primo grado, ma successivamente, da pag. 9 in poi, ha censurato le statuizioni rese dal primo giudice sulle doglianze da essa formulate (pagg. 11 e 12 della sentenza).

L'eccezione è quindi infondata.

9. - Sgombrato il campo dalle eccezioni preliminari, è possibile passare ad esaminare il primo motivo di appello con il quale l'appellante principale ha dedotto che sia la Coop. Elleuno - divenuta l'aggiudicataria all'esito della gara - che la seconda classificata Mosaico (che la precede in graduatoria), avrebbero dovuto essere escluse, in quanto non in possesso dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali.

In mancanza di tale iscrizione, infatti, non avrebbero potuto conservare, trasportare e portare a smaltimento i rifiuti sanitari, prestazioni previste in capo all'aggiudicataria nel capitolato speciale di appalto.

La censura è fondata.

L'art. 5 del C.S.A. prevede, infatti, tra i servizi minimi da erogare anche la "tenuta e smaltimento rifiuti speciali"; detta prestazione è ribadita anche al successivo art. 5.3.1 comma 1 lett. f) alla stessa pagina 6 del C.S.A. che tra le prestazioni da erogarsi presso il domicilio del paziente prevede anche quella della "tenuta e smaltimento rifiuti speciali"; infine, l'art. 9, comma 3 lett. g) del C.S.A., nell'elencare le sanzioni conseguenti all'inadempimento contrattuale, fa espresso riferimento al "mancato smaltimento, nei tempi previsti dalla norma, dei rifiuti speciali".

Correttamente l'appellante ha dedotto che il servizio di tenuta e smaltimento dei rifiuti speciali costituisce una delle molteplici prestazioni oggetto del contratto, esattamente come l'assistenza infermieristica, riabilitativa, il prelievo di sangue a domicilio, la distribuzione diretta di farmaci, ecc., tanto è vero che la violazione degli specifici obblighi di tenuta e smaltimento dei rifiuti speciali correlati allo svolgimento del servizio di assistenza sanitaria domiciliare di pazienti gravi (quali sono quelli ai quali si rivolge il servizio) costituisce inadempimento contrattuale e comporta l'applicazione di sanzioni.

Per lo svolgimento di tale attività occorre pacificamente l'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali in quanto la particolare categoria di rifiuti derivanti dallo svolgimento di questa delicata attività (ad es. pannoloni, cateteri, guanti monouso, materiali per medicazioni, garze, bende, sondini gastrici, sacche per nutrizione parenterale, aghi e siringhe usate, e così via, che devono essere smaltiti) rientrano tra i rifiuti qualificati come pericolosi o come infettivi e pericolosi ai sensi dell'allegato I al D.P.R. n. 254/2003.

Il D.Lgs. 152/2006 ha istituito l'Albo nazionale gestori ambientali e l'art. 212 di tale decreto stabilisce al comma 5 che "l'iscrizione all'Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti".

L'art. 8 del D.P.R. n. 254/2003 (Regolamento recante la disciplina della gestione dei rifiuti sanitaria) regola il "Deposito temporaneo, deposito preliminare, raccolta e trasporto dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo" subordinando tali attività a particolari cautele tenuto conto della natura dei rifiuti trattati. Queste procedure prevedono che la raccolta ed il trasporto sino al luogo di smaltimento sia eseguito esclusivamente da soggetti ritualmente autorizzati ed iscritti all'Albo, muniti di mezzi autorizzati. Il comma 3 lett. b) dell'art. 3 del citato D.P.R. n. 254/03 prescrive che "le operazioni di deposito preliminare, raccolta e trasporto dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo restano sottoposte al regime generale dei rifiuti pericolosi" e quindi tali operazioni possono essere svolte solo da soggetti iscritti all'Albo nazionale gestori ambientali.

Sia l'aggiudicataria che la seconda classificata non sono iscritte all'Albo (la questione è pacifica non essendovi contestazione sul punto), ma entrambe hanno dichiarato di voler svolgere il servizio anche se utilizzando diverse modalità (indicate nelle relative relazioni tecniche progettuali).

Nessuna delle due cooperative - pur difettando del requisito dell'iscrizione - ha fatto ricorso al subappalto al momento della presentazione della domanda, e quindi non può farvi ricorso neppure in sede di esecuzione del servizio ostandovi la previsione recata dall'art. 118 comma 2 n. 1) del D.Lgs. 163/06, che è stata recepita nel disciplinare allegato al bando di gara (pag. 9).

Alla luce dei suddetti presupposti, non risulta condivisibile quanto ritenuto dal primo giudice secondo cui non sarebbe stata necessaria l'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali, in quanto oggetto del contratto "era la sola fase di produzione e "prima raccolta" dei rifiuti presso le abitazioni degli assistiti, mentre quella successiva di smaltimento rappresentava piuttosto un obbligo legale per l'aggiudicatario, formalmente esterno all'oggetto dell'appalto".

Sia il tenore delle disposizioni del C.S.A. in precedenza richiamate, che la recente giurisprudenza della Sezione depongono in senso contrario (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 14/2/2017 n. 661).

Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice (pag. 11), dagli stessi chiarimenti forniti dalla ASL (cfr. doc. n 7 fasc. doc. Coop Elleuno) emerge che all'aggiudicataria non era richiesta la sola "prima raccolta" dei rifiuti presso le abitazioni degli assistiti, e che quindi l'attività successiva fuoriusciva dall'oggetto dell'appalto.

Del resto la stessa Coop. Elleuno nella propria offerta tecnica ha dichiarato che non si sarebbe limitata a raccogliere nei cartoni i rifiuti anche pericolosi e a rischio infettivo presso il domicilio dei pazienti, ma che avrebbe provveduto anche al trasporto di tali rifiuti ai fini dello smaltimento da parte di un'impresa specializzata.

In pratica la Cooperativa era comunque incaricata del trattamento dei rifiuti, la cui natura sanitaria è riconosciuta dalla stessa ASL (cfr. memoria del 2 agosto 2016 pag. 6): anche tenendo conto dei chiarimenti forniti dall'Amministrazione, diretti a delimitare quanto previsto dalle clausole del C.S.A. richiamate in precedenza, l'aggiudicataria era comunque tenuta a provvedere alla raccolta e al trasporto dei rifiuti sanitari, anche pericolosi e a rischio infettivo, attività che comunque necessita dell'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali, ai sensi dell'art. 212 comma 5 del D.Lgs. 152/06.

Il primo motivo dell'appello principale è dunque fondato e va, di conseguenza, accolto.

L'accoglimento di tale motivo comporta l'assorbimento dei successivi motivi, dedotti in via subordinata.

La sentenza di primo grado va dunque riformata e, in accoglimento del ricorso di primo grado e dei conseguenti motivi aggiunti, va disposto l'annullamento dell'aggiudicazione della gara a favore della Coop. Elleuno e la declaratoria di inefficacia del contratto da essa stipulato con la stazione appaltante.

Le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio possono invece compensarsi tra le parti, tenuto conto della parziale novità e complessità della fattispecie esaminata.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello n. 6144 del 2016, così dispone:

- accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado n. 625 del 2016, accoglie il ricorso ed i successivi motivi aggiunti di primo grado;

- annulla, pertanto, il provvedimento di aggiudicazione della gara in favore della Cooperativa Elleuno s.c.s., oggetto del ricorso di primo grado;

- dichiara, conseguentemente, l'inefficacia del contratto stipulato dalla Cooperativa Elleuno s.c.s con la ASL n. 1 di Sassari;

- compensa tra le parti le spese e gli onorari relativi al doppio grado di giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 con l'intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 03 MAG. 2017.