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REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, sezione V composto dai signori: Carlo d'Alessandro Presidente Luigi A. Esposito Consigliere Davide Soricelli Primo Referendario, estensore ha pronunciato la seguente sentenza sul ricorso n. 5893 del 2001 R.G., proposto da ……….rappresentati e difesi dall’avvocato Emanuele d’Alterio, presso il cui studio in Napoli, viale Gramsci n. 19, sono elettivamente domiciliati contro regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria d’Elia e Ciro Maria Valanzuolo, elettivamente domiciliata presso gli uffici dell’avvocatura regionale in Napoli, via S. Lucia n. 81 per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione a) dell’avviso dell’assessorato alla sanità pubblicato nel B.U.R.C. n. 55 del 23 agosto 1999 (avente ad oggetto le domande di inquadramento in soprannumero nel primo livello dirigenziale del ruolo medico del S.S.N. ex articolo 8, comma 1-bis del d.lgs. 31-12-92, n. 502); b) del decreto dirigenziale n. 43/SAN/RSR del 12 luglio 2000 pubblicato sul B.U.R.C. n. 39 del 14-8-00 (recante esclusione dei ricorrenti dall’avviso sub a) e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente. Visto il ricorso e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla udienza pubblica del 12 dicembre 2002 il Primo Referendario Davide Soricelli; uditi altresì i difensori come da verbale d’udienza. FATTO e DIRITTO 1. Premettono i ricorrenti – tutti medici convenzionati ex articolo 48 della legge 23-12-78, n. 833 – che l’articolo 8, comma 1-bis del d.lgs. 31-12-1992, n. 502, come introdotto dal d.lgs. 7-12-1993, n. 517 ha testualmente previsto che: “le regioni possono * individuare aree di attività della guardia medica e della medicina dei servizi che, ai fini del miglioramento del servizio, richiedano l'instaurarsi di un rapporto d'impiego. A questi fini i medici addetti a tali attività che al 31 dicembre 1992 risultavano titolari di incarico a tempo indeterminato da almeno cinque anni, sono inquadrati, a domanda, previo giudizio di idoneità, nel primo livello dirigenziale del ruolo medico in soprannumero”. Essi evidenziano che la disposizione in questione è stata sostituita – in forza dell’articolo 8, comma 1 del d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229 poi modificato dall’articolo 8 del d.lgs. 28 luglio 2000, n. 254 – dalla seguente: “Entro un anno dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, le regioni possono individuare aree di attività della emergenza territoriale e della medicina dei servizi, che, al fine del miglioramento dei servizi, richiedono l'instaurarsi di un rapporto d'impiego. A questi fini, i medici in servizio alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, addetti a tali attività, i quali al 31 dicembre 1998 risultavano titolari di un incarico a tempo indeterminato da almeno cinque anni, o comunque al compimento del quinto anno di incarico a tempo indeterminato, sono inquadrati a domanda nel ruolo sanitario, nei limiti dei posti delle dotazioni organiche definite e approvate nel rispetto dei princìpi di cui all'articolo 6 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni e previo giudizio di idoneità secondo le procedure di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 12 dicembre 1997, n. 502". 2. Ciò premesso, espongono i ricorrenti che la regione – con avviso pubblicato nel B.U.R.C. il 23 agosto 1999 – ha bandito la procedura di inquadramento a domanda ex articolo 8, comma 1-bis del d.lgs. n. 517. Essi denunciano che – con l’atto impugnato indicato in epigrafe sub b) – la regione non li ha ammessi alla procedura in quanto non in possesso del requisito della titolarità di incarico convenzionale a tempo indeterminato da almeno cinque anni alla data del 31 dicembre 1992. Hanno pertanto proposto il ricorso in esame con cui denunciano che la regione ha illegittimamente disapplicato la novella legislativa del d.lgs. n. 229 del 1999, che, alla data di pubblicazione dell’avviso (23 agosto 1999), era già entrata in vigore, essendo stato il citato decreto legislativo pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 16 luglio 1999. In sostanza, secondo i ricorrenti, facendo l’avviso riferimento alla disciplina dell’articolo 8, comma 1 bis del d.lgs. 7 dicembre 1993, n. 517, la regione avrebbe dovuto applicare la norma oggetto di rinvio nella “versione” vigente al tempo di pubblicazione dell’avviso, che, quale data di riferimento per il requisito della titolarità dell’incarico convenzionale da 5 anni, indicava il 31 dicembre 1998 e non il 31 dicembre 1992. In conseguenza di ciò i ricorrenti che alla data del 31 dicembre 1998 erano titolari di incarico convenzionale a tempo indeterminato da più di 5 anni dovevano essere tutti ammessi alla procedura. 3. L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio deducendo che il ricorso è inammissibile e comunque infondato. 4. Il Tribunale ha accolto la domanda di tutela cautelare dei ricorrenti e ordinato alla regione di riesaminare le domande di partecipazione alla procedura proposte dai ricorrenti interpretando il bando conformemente al vigente disposto dell’articolo 8, comma 1-bis del d.lgs. n. 502. La regione ha ottemperato a quanto disposto dal Tribunale e ammesso con riserva alla procedura i ricorrenti. 5. Deve preliminarmente esaminarsi la domanda dei ricorrenti di declaratoria della cessazione della materia del contendere; essi sostengono che la regione li avrebbe definitivamente ammessi alla procedura con conseguente soddisfacimento della loro pretesa: in particolare, ad avviso di ricorrenti la “riserva” menzionata dalla determinazione dirigenziale che – a seguito dell’ordinanza del Tribunale - li ha ammessi alla procedura non si riferirebbe all’esito del presente giudizio ma alla necessità di verificare il possesso degli ulteriori requisiti di partecipazione. Ad avviso del Collegio non può ritenersi cessata la materia del contendere in quanto l’amministrazione non si è rideterminata sull’istanza dei ricorrenti in sede di autotutela ma si è limitata a dare esecuzione – come è del resto doveroso - alla ordinanza con cui questo tribunale ha accolto l’istanza di tutela cautelare propostagli. In conseguenza di ciò la sorte degli effetti derivati dall'ordinanza di sospensiva è strettamente legata all'esito conclusivo del giudizio di merito, nel senso che gli atti doverosamente adottati in dipendenza di essa sono destinati ad essere consolidati, se e quando il ricorso dovesse essere accolto, ovvero, in mancanza, ad essere travolti. Del resto questo è chiaramente il significato della "ammissione con riserva” alla procedura disposta dall’amministrazione con il proprio provvedimento. 6. A sua volta la regione Campania ha eccepito che il ricorso sarebbe divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse a causa dell’indizione – nelle more del processo - di una procedura di inquadramento ai sensi dell’articolo 8, comma 1-bis del d.lgs. n. 502 come sostituito dall’articolo 8 del d.lgs. n. 229 del 1999, cioè riservata ai titolari di incarico a tempo indeterminato da almeno cinque anni al 31-12-98. Ad avviso del Collegio l’eccezione non è fondata; a parte che non risulta che i ricorrenti abbiano partecipato alla nuova procedura indetta dalla regione, deve rilevarsi che essi – se anche vi avessero partecipato con risultato positivo - comunque conserverebbero interesse alla definizione del ricorso in esame, dato che la partecipazione alla procedura per cui è causa comunque li avvantaggerebbe almeno sotto il profilo del fattore tempo, essendo ragionevole presumere che i partecipanti alla prima procedura instaureranno (o hanno instaurato) il rapporto di lavoro subordinato prima dei partecipanti alla seconda. 7. Occorre ora esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’amministrazione resistente. Questa sostiene che il ricorso è inammissibile a causa della mancata immediata impugnazione dell’avviso che ha indetto la procedura. Ad avviso della regione tale avviso, prevedendo come requisito di partecipazione alla procedura la titolarità quinquennale di incarico convenzionale a tempo indeterminato alla data del 31-12-92, era immediatamente e autonomamente lesivo degli interessi dei ricorrenti che avevano pertanto l’onere di impugnarlo immediatamente. In sostanza la regione sostiene l’applicabilità al caso di specie della nota giurisprudenza che ritiene sussistere un onere di immediata impugnazione delle clausole di bandi di concorso recanti esclusioni (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 dicembre 1998, ord. n. 1). L’eccezione è infondata: ad avviso del Collegio l’onere di immediata impugnazione delle clausole di bandi recanti esclusioni sussiste solo allorché la disposizione di bando precluda in modo certo la partecipazione alla procedura dell’interessato; ciò implica che la clausola debba avere un significato assolutamente univoco o per la sua natura (si pensi a una disposizione di bando che preveda un limite d’età) o per il modo in cui è formulata, tale da escludere un’interpretazione diversa da quella implicante in modo certo l’esclusione. Nel caso in esame la disposizione di cui si controverte non appare avere un significato assolutamente certo ed univoco, dato il suo mero rinvio ad una norma giuridica (peraltro più volte novellata e modificata); ciò, ad avviso del Collegio, esclude che i ricorrenti avessero un onere di impugnarla immediatamente, indipendentemente cioè da un atto di concreta esclusione dalla procedura. Questa soluzione appare del resto conforme ad un principio di affidamento e buona fede; in effetti, se si tiene conto che i destinatari dell’avviso per cui è causa erano medici, cioè soggetti dai quali non è esigibile una particolare conoscenza dei fenomeni giuridici (soprattutto allorché si tratti di questioni di particolare problematicità qual è quella in esame che presenta un singolare problema di successione di leggi nel tempo), e che l’avviso individuava i requisiti di partecipazione alla procedura attraverso il rinvio ad una disposizione oggetto di novella legislativa in pendenza dei termini per la presentazione delle domande, può sostenersi che gli interessati potessero ritenere ragionevolmente e in piena buona fede che i requisiti di partecipazione richiesti fossero quelli prescritti dalla normativa vigente al tempo di pubblicazione dell’avviso (cioè dalla normativa così come da ultimo novellata). 8. Nel merito il ricorso è infondato e deve essere pertanto respinto. E’ opportuno rilevare che la domanda dei ricorrenti è intesa ad ottenere un accertamento del loro titolo a partecipare alla selezione indetta dalla regione o in via di interpretazione del bando e di annullamento dell’atto di esclusione (nel senso di ritenere che il bando faccia un implicito e integrale rinvio alla normativa vigente al tempo della sua pubblicazione in punto di requisiti di ammissione) o in via di integrazione – sostituzione del bando (nel senso di ritenere illegittima la previsione di quest’ultimo del 31-12-92 come data di riferimento del possesso del requisito di anzianità di convenzionamento) con conseguente annullamento dell’atto di esclusione e, in parte qua, del bando stesso. E’ poi opportuno premettere in punto di fatto e in via di interpretazione dell’avviso di selezione della procedura pubblicato il 23 agosto 1999 che quest’ultimo si riferiva senza alcun possibile dubbio alla procedura di inquadramento così come prevista e disciplinata dal testo dell’articolo 8, comma 1-bis, introdotto dal d.lgs. n. 517 del 1993; esso quindi non rinviava al testo novellato dal d.lgs. n. 229. Determinante è il rilievo che l’avviso non solo non reca alcun riferimento allo ius superveniens ma contiene un testuale riferimento ad un inquadramento in soprannumero (laddove, come si vedrà, il testo novellato nel 1999 prevede un inquadramento nei limiti dei posti delle dotazioni organiche). 9. Ciò premesso, il Collegio condivide in parte le articolate argomentazioni della difesa della regione. In sintesi la regione sostiene che la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 229 del 1999 non sarebbe applicabile alla procedura per cui è causa. La regione sostiene anzitutto che l’avviso pubblicato il 23 agosto 1999 si inseriva in un procedimento iniziato il 16 aprile 1999 – quindi in un’epoca anteriore all’entrata in vigore del decreto n. 229 - con la delibera G.R. n. 1569, con cui è stata indetta la procedura. Essa poi aggiunge che comunque l’articolo 8, comma 3 del citato d.lgs. n. 229 ha espressamente fatto "salvi i provvedimenti in corso, attuativi dell'art. 8, comma 1, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dal decreto legislativo 7 dicembre 1993, n. 517". Infine la regione osserva che la modifiche introdotte dal d.lgs. n. 229 non si limitano al requisito di anzianità di incarico convenzionale; in realtà il testo novellato dal d.lgs. n. 229 del più volte citato articolo 8, comma 1-bis introduce una procedura sostanzialmente diversa da quella del d.lgs. n. 517 del 1993, dato che quest’ultima prevede un inquadramento in soprannumero mentre la prima contempla, più restrittivamente, una procedura di inquadramento nei limiti delle dotazioni organiche. 10. Il Collegio condivide l’ultima delle argomentazioni difensive della regione. In particolare risulta corretta l’osservazione che la procedura prevista dall’articolo 8, comma 1-bis come sostituito dal d.lgs. n. 229 del 1999 è diversa e “non sovrapponibile” a quella prevista dal testo introdotto nel 1993, dato che quest’ultimo prevedeva (la facoltà per la regione di procedere a) un inquadramento in soprannumero di medici convenzionati mentre il testo attualmente vigente prevede (la facoltà per la regione di procedere a) un inquadramento nei limiti dei posti delle dotazioni organiche. Ciò implica che l’operazione prospettata dal ricorso – cioè l’interpretazione o l’integrazione in parte qua dell’avviso di selezione in conformità al tenore della norma come da ultimo novellata, che la sezione ha nella sede cautelare di sommaria delibazione ritenuto possibile – è un’operazione preclusa al giudice di legittimità. In altri termini, l’indizione delle procedure in questione è rimessa ad una valutazione discrezionale della regione; la regione Campania ha discrezionalmente ritenuto (con una valutazione risalente tra l’altro all’aprile del 1999) di indire la selezione ex articolo 8, comma 1-bis come introdotto dal d.lgs. n. 517; non può quindi il giudice della legittimità dell’agire amministrativo, sostanzialmente sostituendosi alla regione, “convertire” tale procedura in quella, diversa, prevista dal testo novellato dal d.lgs. n. 229 (che la regione, tra l’altro, non aveva alcun obbligo di indire). 11. Occorre tra l’altro aggiungere che l’operazione richiesta dai ricorrenti non era quella – ritenuta possibile e disposta in sede cautelare – di sostituzione o conversione della procedura indetta dalla regione ex art. 8, comma 1-bis del d.lgs. n. 502 come introdotto dal d.lgs. n. 517 del 1993 con quella prevista dal d.lgs. n. 229, in quanto essi in realtà aspirano a partecipare alla procedura così come “strutturata” dalla regione, nel senso che non chiedono l’applicazione in toto della novella legislativa ma della sola parte di essa relativa all’anzianità di convenzionamento. In pratica essi chiedono che il tribunale affermi che alla procedura di inquadramento in soprannumero indetta dalla regione possano partecipare i medici con almeno cinque anni di anzianità di incarico convenzionale alla data del 31-12-98; ciò equivale, come già rilevato, a chiedere un’operazione di parziale integrazione dell’avviso, nel senso che il Tribunale dovrebbe limitarsi ad agire sulla sola parte dell’avviso recante i requisiti di partecipazione o “interpretandola” alla “luce” della novella o annullandola in parte qua. Ciò però darebbe luogo a una sorta di mix di elementi delle due procedure che in ogni caso la loro diversità non renderebbe possibile. In altri termini la diversità delle due procedure impedisce che i ricorrenti possano – invocando l’entrata in vigore della novella legislativa in epoca anteriore alla pubblicazione dell’avviso – beneficiare degli aspetti di quest’ultima ad esse favorevoli (in pratica il riferimento al 31-12-98 per il possesso del requisito di anzianità di convenzionamento) fermi restando gli altri. Più coerente sarebbe stata una domanda di mero annullamento della procedura indetta dalla regione in quanto priva di norma legittimante a causa dell’intervenuta novella legislativa (tra l’altro il terzo comma dell’articolo 8 del d.lgs. n. 229 invocato dalla regione a sostegno della sua facoltà di portare a compimento la procedura indetta in base alla normativa sostituita non si riferisce alle procedure in itinere di cui al comma 1-bis dell’articolo 8 ma a quelle attuative del precedente comma 1). Ma, a prescindere da ogni valutazione in merito a tale domanda (e, più in generale, al rapporto tra le due diverse procedure previste dalla normativa che si è succeduta nel corso del tempo e all’interpretazione del citato articolo 8, comma 3 del d.lgs. n. 229), essa non è stata proposta; né ciò è casuale dato che in realtà i ricorrenti nessun interesse avrebbero a una pronuncia di mero annullamento della procedura indetta dalla regione, in quanto la conseguenza (a ben vedere loro sfavorevole) di simile pronuncia sarebbe quella di precludere definitivamente l’inquadramento in soprannumero dei medici con anzianità di convenzionamento di 5 anni alla data del 31-12-92 (definitivamente perché la regione non potrebbe più, in sede di rinnovazione, bandire simile procedura), cosicché questi ultimi andrebbero a incrementare il numero degli aspiranti all’inquadramento nei limiti dei posti delle dotazioni organiche previsto dalla novella legislativa del 1999 (avendo per definizione i necessari requisiti di partecipazione a tale procedura), con chiaro pregiudizio dei medici privi di cinque anni di convenzionamento alla data del 31-12-92 ma in possesso di tal requisito alla data del 31-12-98 (e quindi legittimati a partecipare alla sola procedura di inquadramento nei limiti dei posti delle dotazioni organiche). 12. In definitiva nel ricorso in esame vi è quasi un contrasto logico tra il petitum e la causa pretendi; il vizio dedotto, cioè la violazione della normativa sopravvenuta introdotta dal d.lgs. n. 229 del 1999, ove fosse fondato, determinerebbe infatti l’annullamento dell’avviso di selezione e la caducazione dell’intera procedura (risultato quest’ultimo al quale i ricorrenti non hanno interesse); è invece da escludersi – per le ragioni sopra descritte – che esso possa determinare l’illegittimità dell’avviso di selezione nella sola parte in cui esso disciplina per relationem i requisiti di partecipazione alla procedura e produrre la conseguenza di consentire per questa via la partecipazione alla stessa dei ricorrenti. 13 In conclusione, il ricorso deve essere respinto. Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Napoli il 12 e 19 dicembre 2002. Carlo d’Alessandro, Presidente Davide Soricelli, Primo Referendario estensore Segretario