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SENTENZA 5115/01 REPUBBLICA ITALIANA . IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Sezione I, ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 545 del 1999 proposto dal dott. Giuseppe Francesco Saverio Lonero, rappresentato e difeso dall’avv. Beniamino Rampello, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, sito in Bari, via Calefati n. 266 CONTRO l’A.S.L. BA/4 in persona del legale rappresentante pro tempore, anche nella qualità di Commissario Liquidatore della Gestione stralcio della ex u.s.l. BA 13, non costituita per la declaratoria del diritto del ricorrente al pagamento di £ 8.369.772 a titolo di premio di operosità spettante ai sensi dell’art. 23 d.P.R. 218/92, e per la conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento del dovuto oltre interessi e rivalutazione monetaria. Visto il ricorso e i relativi allegati; Relatore nella pubblica udienza del 24 ottobre 2001 il referendario dott.ssa Federica Cabrini; Udito il difensore del ricorrente, come da verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Il ricorrente espone di aver prestato la propria opera con incarico a tempo indeterminato presso la u.s.l. BA 13, in qualità di medico scolastico nell’ambito della Medicina dei Servizi, per n. 12 ore settimanali, dal 22 febbraio 1988 al 31 dicembre 1994, ai sensi dell’art. 9 del d.P.R. n. 218 del 1992. In data 1 gennaio 1995 il ricorrente veniva dichiarato cessato dall’incarico. Con delibera n. 908 del 4 marzo 1996 l’A.u.s.l. BA/4 – Gestione stralcio ex u.s.l. BA/13 disponeva pertanto la liquidazione del premio di operosità, di cui all’art. 23 del d.P.R. n. 218/92, per l’importo di £ 8.369.772. Nonostante la successiva richiesta di pagamento inoltrata dal ricorrente in data 15 marzo 1997, nonché il riconoscimento del debito da parte dell’amministrazione intimata contenuto nella nota prot. n. 57 del 2 aprile 1997, l’amministrazione non provvedeva al pagamento del dovuto. Stante il perdurante inadempimento dell’amministrazione intimata, il ricorrente, in data 9 aprile 1998 e 1 settembre 1998, avviava procedura monitoria avanti al giudice ordinario. In entrambi i casi il giudice adito rigettava il ricorso, dichiarando il proprio difetto di giurisdizione. Nel perdurante inadempimento dell’amministrazione intimata, il ricorrente proponeva pertanto il presente gravame, con ricorso notificato in data 17 febbraio 1999. DIRITTO Ritiene in via pregiudiziale il Collegio di dover esaminare la questione relativa alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nella presente controversia. Per come riconosciuto dalle stesse Sezioni unite della Cassazione in fattispecie analoga alla presente: “il rapporto tra i medici c.d. convenzionati esterni e le u.s.l., disciplinato dalla l. 23 dicembre 1978 n. 833 (istitutiva del servizio sanitario nazionale) e dagli accordi collettivi nazionali stipulati ai sensi dell'art. 48 stessa legge, esula dall'ambito del pubblico impiego, difettando il requisito della subordinazione, e configura un rapporto di prestazione d'opera professionale, sia pure con i connotati della collaborazione continuativa e coordinata (art. 409, n. 3, c.p.c.): ne consegue che le controversie ad esso inerenti spettano alla cognizione del giudice ordinario, la cui giurisdizione non resta esclusa, in favore di quella di legittimità del giudice amministrativo, nemmeno per il fatto che la domanda del professionista denunci, quale mezzo al fine della tutela dei diritti scaturenti dal suddetto rapporto, l'illegittimità di atti e provvedimenti adottati dall'amministrazione, tenuto conto dell'inidoneità di tali atti e provvedimenti a degradare le posizioni di diritto soggettivo costituite con il menzionato rapporto privatistico e della conseguente sindacabilità dei medesimi da parte del giudice ordinario, sia pure in via incidentale ed al limitato fine della loro eventuale disapplicazione, a nulla rilevando né il carattere discrezionale del provvedimento denunciato, né la previsione della facoltà, per il medico interessato, di contestare il provvedimento sfavorevole attraverso un contenzioso extragiudiziale amministrativo” (v. Cass. civ., ss.uu., 3 ottobre 1997, n. 8632). Nel caso di specie, d’altra parte, non viene nemmeno denunciata la presunta illegittimità di atti o provvedimenti adottati dalla u.s.l. BA/13 o dall’A.u.s.l. BA/4, posto che il ricorrente lamenta solo l’inadempimento nel pagamento di somme riconosciute come dovute dalla stessa amministrazione intimata. Del resto, lo stesso d.P.R. n. 218/92, con il quale è stato reso esecutivo l’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici addetti alle attività della medicina dei servizi, sottoscritto ai sensi dell’art. 48 della l. n. 833 del 1978, dichiara esplicitamente, all’art. 1, di disciplinare i “rapporti di lavoro autonomo" che si instaurano tra SSN e medici. Circa l’assoggettamento alla giurisdizione del giudice ordinario delle controversie concernenti i rapporti convenzionali (considerati, giova ripetere, “rapporti di prestazione d’opera professionale, con le caratteristiche della collaborazione continuativa e coordinata ex art. 409, n. 3, c.p.c.”), tra medici e u.s.l. nella disciplina fissata dalla legge n. 833 del 1978 e dagli accordi collettivi nazionali stipulati ai sensi dell’art. 48 della legge predetta v., ex multis, Cass. civ., ss.uu., 22 novembre 1999, n. 813; Cass. civ., ss.uu., 28 agosto 1998, n. 8542; Cass. civ., ss.uu., 3 giugno 1997, n. 4955; Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 1997, n. 255; Cass. civ., ss.uu., 15 maggio 1995, n. 5301; Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 1992, n. 974. La giurisprudenza richiamata risulta senza dubbio astrattamente applicabile anche alla vicenda odierna, relativa, come si è già detto, alla corresponsione del premio di operosità da riconoscersi nell’ambito di un incarico a tempo indeterminato di medico scolastico conferito a un sanitario in rapporto convenzionale ai sensi dell’art. 48 della legge n. 833 del 1978 e del d.P.R. n. 218 del 1992. Appare peraltro doveroso porsi la questione se l’orientamento appena esposto debba in concreto essere rivisto alla luce dei mutamenti normativi intervenuti ad opera dell’art. 33 d.l.vo 80/98 e delle sue successive modificazioni (v. sentenza della Corte Costituzionale n. 292/00 e art. 7 l. 205/00). Infatti, l’art. 33 d.l.vo 80/98 ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del T.a.r.: “tutte le controversie in materia di pubblici servizi *, in particolare, quelle … riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del Servizio sanitario nazionale…" (v. art. 33, c. 1 e c. 2, lett. f). Con sentenza 17 luglio 2000, n. 292 è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell’art. 33, c. 1 e 2, d.l.vo 31 marzo 1998 n. 80, nella parte in cui, eccedendo la delega conferita dall'art. 11, c. 4, lett. g), l. 15 marzo 1997 n. 59, istituisce una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, anziché limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno. In data 5 agosto 2000, e quindi appena pochi giorni dopo la pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale, è entrata in vigore la legge 21 luglio 2000, n. 205, il cui art. 7, c. 1 lett. a), ha sostituito il citato art. 33, c. 1 e soprattutto, il c. 2, lett. f), con una norma di tenore sostanzialmente identico (per la parte che qui rileva), e cioè l’art. 33, c. 2, lett. e). Occorre pertanto chiedersi se e come detti mutamenti normativi operino nella presente fattispecie, anche in relazione al disposto di cui all’art. 5 c.p.c., il quale stabilisce che la giurisdizione si determina con riguardo alla legge, ovvero allo stato di fatto vigente al momento della domanda (che, nel caso di specie, è stata proposta innanzi all’intestato T.a.r. con ricorso notificato in data 17 febbraio 1999). Orbene, osserva innanzitutto il Collegio che la pronuncia di accoglimento della Corte Costituzionale determina l’annullamento ex tunc della norma dichiarata costituzionalmente illegittima. Ne deriva che la dichiarazione di incostituzionalità, da un lato, non rientra tra i «mutamenti della legge» che l’art. 5 c.p.c. ritiene irrilevanti ai fini della determinazione della giurisdizione al momento della proposizione della domanda e, dall’altro lato, ha efficacia relativamente ai rapporti giuridici non ancora esauriti, ancorché sorti anteriormente, con il limite di quei rapporti per i quali si sia formato il giudicato. Pertanto, nel caso di specie, l’art. 33, c. 2, lett. f) d.l.vo 80/98 non può trovare applicazione, in quanto dichiarato costituzionalmente illegittimo nelle more del presente giudizio. D’altra parte, ritiene il Collegio che neppure l’art. 33, c. 2, lett. e), d.l.vo 80/98, come sostituito dall’art. 7, c. 1, lett. a), l. 205/00, possa trovare applicazione nella presente controversia. Corrisponde al vero che costituisce principio di diritto vivente quello di economia e di accelerazione processuale, secondo il quale la norma di cui all'art. 5 c.p.c. non trova applicazione nell'ipotesi in cui il giudice adito sia originariamente sprovvisto di giurisdizione e ne venga successivamente investito per effetto di ius superveniens, a meno che il nuovo criterio di collegamento tra la controversia e l'ufficio giudiziario adito non intervenga dopo che il giudice ad esso appartenente abbia declinato la propria giurisdizione (cfr, ex multis, Corte costituzionale, ord. 8 maggio 2000, n. 134; Corte costituzionale, ord., 14 novembre 2000, n. 490; Cass. civ., ss.uu., 13 febbraio 1996, n. 148; Cass. civ., ss.uu., 8 luglio 1996, n. 6231; Cass. civ., ss.uu., 29 ottobre 1997, n. 10634; Cass. civ., ss.uu., 23 febbraio 1999, n. 95; Cass. civ., ss.uu., 27 luglio 1999, n. 516; Cass. civ., ss.uu., 10 agosto 1999, n. 580; Cass. civ., sez. III, 18 maggio 2000, n. 6473; Cons. Stato, sez. VI, ord., 28 settembre 2000, n. 4829). Ritiene peraltro il Collegio che dette questioni esulino dalla controversia in esame. Infatti, l’art. 33, c. 2, lett. e) d.l.vo 80/98, come sostituito dall’art. 7, c. 1, lett. a) l. 205/00, seppure astrattamente applicabile ratione temporis anche alle controversie instaurate davanti al giudice amministrativo sotto la vigenza dell’art. 33, c. 2, lett. f), annullato ex tunc ad opera della sentenza della Corte Costituzionale n. 292/00, risulta comunque del tutto inidoneo a radicare la giurisdizione dell’intestato T.a.r. nel caso di specie. Infatti, come hanno evidenziato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (ordinanza 30 marzo 2000, n. 1) e la Cassazione civile a ss.uu. (sentenza 20 gennaio 1999, n. 500): “in coerenza con le previsioni della legge delega di cui all’art. 11, comma 4, lettera g), della legge 15 marzo 1997, n. 59, gli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, hanno segnato «un cambiamento di rilievo storico dell’ordinamento», risultando compiuta dal legislatore una decisa scelta nel senso del superamento del tradizionale sistema del riparto della giurisdizione in riferimento alla dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo, a favore della previsione di un riparto affidato al criterio della materia”. Sempre secondo l’esatta ricostruzione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato: “il decreto legislativo n. 80 del 1998 ha previsto amplissimi casi di giurisdizione esclusiva (in luogo di quella tradizionale sul pubblico impiego), in ragione delle peculiarità delle materie particolarmente «vicine alla collettività». La occasio del «cambiamento di rilievo storico» è stata data dalla contestuale scelta del legislatore di devolvere al giudice ordinario (tranne alcune eccezioni) la giurisdizione sui rapporti di lavoro tra le amministrazioni ed i suoi dipendenti. La ratio di tale cambiamento, invece, è stata quella di devolvere al giudice amministrativo la piena cognizione delle liti in cui si applicano regole sostanziali esorbitanti dal diritto privato e sempre più spesso previste da leggi amministrative, nell’ambito di una tendenza, compatibile con l’art. 103 della Costituzione, che considera il giudice amministrativo quale giudice degli atti e dei comportamenti della pubblica amministrazione, per i quali deve sempre tenersi conto dei principi del diritto pubblico”. Orbene, alla luce dei criteri interpretativi appena esposti, appare chiaro che la presente controversia non può ritenersi ricompresa nell’ambito di applicazione dell’art. 33, c. 2, lett. e), del citato d.l.vo 80/98. Infatti, per come evidenziato dalle sezioni unite della Cassazione (con sentenza 1 dicembre 2000, n. 1241): “se, è esatto sostenere che con l'art.33 del d.l.vo n. 80 del 1998 è stata recepita la nozione c.d. oggettiva del servizio pubblico, proprio in considerazione del fatto che il servizio può essere svolto anche da soggetti privati, deve tuttavia escludersi che alla suddetta nozione possa essere attribuita una accezione così ampia da comprendere qualsiasi attività privata soggetta a controllo, vigilanza o autorizzazione della pubblica amministrazione. Se ciò si ammettesse, si dovrebbe in pari tempo riconoscere che ogni attività privata che abbia una qualche rilevanza per il diritto amministrativo integri, di per sé, un pubblico servizio, il quale, viceversa, è solo quello che, istituzionalmente, è in via diretta indirizzato a soddisfare le esigenze della collettività”. Il rapporto intercorrente tra medico convenzionato e u.s.l. (in base alle disposizioni dell'art. 48 della legge 23 dicembre 1978 n. 833, e successive modifiche), a differenza di quello intercorrente tra il farmacista e l’u.s.l. (rapporto che è stato ampiamente analizzato nella citata ordinanza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/00), ha natura privatistica in quanto rapporto di prestazione d'opera professionale, esercitata con i caratteri della continuità e della coordinazione. Detto rapporto è inoltre disciplinato essenzialmente da regole anch’esse di natura privatistica. Esso non costituisce quindi una di quelle materie che si possono definire come «particolarmente vicine alla collettività», al punto da giustificarne la loro rimessione al giudice amministrativo. Per come ritenuto dalla Cassazione a sezioni unite, pertanto, la convenzione tra medico e u.s.l.. “pur non consentendo l'inserimento del medico nella struttura organizzativa dell'ente gestore del servizio con vincolo di dipendenza - perché trattasi di un rapporto c.d. di parasubordinazione - tuttavia integra un negozio avente rilevanza meramente interna e strumentale, l'attività del medico essendo solamente rivolta a permettere all'ente lo svolgimento del pubblico servizio. Ne deriva che la controversia, avente per oggetto l'adempimento delle obbligazioni nascenti dalla convenzione, non può essere devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo perché non è inerente ad «attività e a prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del Servizio sanitario nazionale» (v. Cass., ss.uu., 1 dicembre 2000, n. 1241; Cass., ss.uu., 3 agosto 2000, n. 532). Il Collegio ritiene peraltro di condividere un’ulteriore osservazione che si rinviene in una pronuncia cautelare del T.a.r. di Catania, seconda sezione, relativa a fattispecie analoga alla presente (v. ordinanza 30 marzo 2000, n. 798). Secondo la citata ordinanza: “la prospettata interpretazione delle norme sul riparto della giurisdizione è in armonia con i principi cui si è ispirato il legislatore, allorché ha devoluto al Giudice ordinario tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (art. 11, comma 4, lettera g), della l. 15 marzo 1997, n. 59; art. 68 del d.l.vo 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo introdotto dall’art. 29 del d.l.vo n. 80/1998), così estendendo a tutte le forme di lavoro pubblico le norme sui rapporti di lavoro privato nell'impresa”. Ritiene pertanto il Collegio che, nel momento in cui il legislatore ha addirittura ritenuto di devolvere al Giudice ordinario tutta la materia del pubblico impiego, ivi compresa quella in cui sussiste il requisito della subordinazione, costituirebbe uno stravolgimento della ratio della legge l’interpretare l’art. 33, c. 2, lett. e), d.l.vo 80/98, in modo tale da consentire al Giudice ordinario di spogliarsi di controversie lato sensu di pubblico impiego delle quali (difettando il requisito della subordinazione) già poteva conoscere allo stato della normativa e della giurisprudenza esistenti prima della citata riforma. In conclusione, tenuto conto dell’evoluzione della normativa e della giurisprudenza in materia (con particolare riguardo alle assorbenti osservazioni delle ss.uu. della Cassazione le quali, con la citata sentenza n. 1241/00, sono state chiamate a pronunciare in ordine a regolamento preventivo di giurisdizione avente ad oggetto proprio un rapporto di convenzionamento esterno ex art. 48 l. 833/78), osserva il Collegio che: 1) il rapporto che lega il medico convenzionato all’u.s.l. è un rapporto di lavoro autonomo (v. art. 1 d.P.R. n. 218/92, con il quale è stato reso esecutivo l’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici addetti alle attività della medicina dei servizi, sottoscritto ai sensi dell’art. 48 della l. n. 833 del 1978), che dà luogo ad una prestazione d'opera professionale, esercitata con i caratteri della continuità e della coordinazione; 2) in relazione a tale rapporto, l'ente pubblico opera nell'ambito esclusivo del diritto privato, senza essere titolare di alcun potere autoritativo (al di fuori di quello di sorveglianza), e senza poter incidere unilateralmente, limitandole o degradandole ad interessi legittimi, sulle posizioni di diritto soggettivo nascenti per il professionista dal suddetto rapporto; 3) le iniziative ed i comportamenti delle parti della convenzione (medico e u.s.l.) vanno pertanto valutati secondo i principi regolatori dell’esercizio della privata autonomia. Non risulta pertanto configurabile alcuna controversia riguardante attività o prestazione resa nell’espletamento di un pubblico servizio ai sensi dell’art. 33, c. 2, lett. e), d.l.vo 80/98. Segue da ciò che nel caso di specie sussiste il difetto di giurisdizione dell’adito T.a.r. Nulla per le spese, non essendosi costituita l’A.u.s.l. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando, sul ricorso proposto, come in epigrafe, dal dott. Giuseppe Francesco Saverio Lonero, dichiara il proprio difetto di giurisdizione. Nulla per le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 24 ottobre 2001, con l’intervento dei signori magistrati: Gennaro Ferrari Presidente Fabio Mattei Referendario Federica Cabrini Est. Referendario