Consiglio di Stato Sez. III, Sent. n. 3829 del 08.09.2016

omissis

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Il dott. F.M. è titolare della F. sita nella frazione X. del Comune di Reggio Calabria dal 1989.

La frazione di X. si è nel tempo spopolata, con accelerazione ancor più accentuata negli ultimi tempi (alla data del 31 dicembre 2011 vi risiedevano 74 abitanti), tanto da rendere insostenibile la gestione economica della sua F..

1.1 - Con domanda del 16 febbraio 2010, il dott. M. ha chiesto il decentramento della propria sede farmaceutica, ai sensi dell'art. 5 comma 2 della L. n. 362 del 1991, presso la sede n. 42 del Comune di Reggio Calabria, sita nel rione di Y., vacante da anni.

1.2 - Sulla sua domanda di trasferimento, in data 22 marzo 2010, ha reso parere favorevole l'Ordine dei Farmacisti di Reggio Calabria; il Comune di Reggio Calabria ha adottato - su richiesta dello stesso dott. M. - la deliberazione di Giunta comunale n. 93 del 14 aprile 2011 con la quale ha ribadito il proprio parere favorevole al trasferimento "in ragione delle considerazioni di utilità pubblica in premessa svolte in ordine alle esigenze di assistenza farmaceutica rapportate all'andamento delle statistiche demografiche registrate nel territorio".

La stessa Azienda Sanitaria Provinciale (ASP) di Reggio Calabria, pur manifestando le sue perplessità riguardo alla rintracciabilità nel rione di Y. di una zona di nuovo insediamento abitativo, ha poi espresso in data 19 gennaio 2012 il proprio parere favorevole al trasferimento, prendendo atto della sua corrispondenza alle esigenze dell'assistenza farmaceutica locale.

1.3 - Nel frattempo è entrato in vigore il D.L. n. 1 del 2012, che ha comportato l'obbligo per le amministrazioni comunali di provvedere alla revisione della pianta organica delle farmacie cittadine sulla base del mutato rapporto tra popolazione residente e numero di esercizi, istituendo le nuove sedi farmaceutiche che consentissero di adeguarvisi; il Comune di Reggio Calabria vi ha provveduto con deliberazione n. 110 del 24 aprile 2012, non impugnata dai ricorrenti in primo grado, con cui ha istituito 13 nuove sedi farmaceutiche tra le quali quella indicata, al numero 3, come "Via S. C. zona P. o vie limitrofe", coincidente con la vecchia sede n. 42 oggetto della domanda di decentramento presentata dal dott. M..

1.4 - Il Comune di Reggio Calabria, con la deliberazione della Commissione straordinaria adottata con i poteri della Giunta comunale n. 21 del 28 febbraio 2013, ha escluso dall'elenco delle 13 sedi farmaceutiche di nuova istituzione (approvato con la deliberazione giuntale n. 110 del 24 aprile 2012) la sede indicata al numero 3 "riferita alla zona territoriale Via S. C. - zona P. o vie limitrofe", confermando che "la stessa zona, coincidente con la sede di F. quarantaduesima, già denominata Y., nella vigente pianta organica delle farmacie della città, approvata con deliberazione della Giunta regionale n. 5027 del 28 settembre 1990, a tutt'oggi vacante, resta destinata alla copertura per trasferimento dell'esercizio F. per il quale la medesima Giunta comunale ha espresso parere favorevole con la delibera n. 93 del 14 aprile 2011".

1.5 - Solo in seguito al ricorso proposto dinanzi al T.A.R. Calabria avverso il silenzio, definito poi con sentenza di cessazione della materia del contendere, la Regione Calabria ha adottato il D.Dirig. n. 9292 del 25 giugno 2013, con cui ha autorizzato il trasferimento della F. del dott. M. dalla sede di X. "alla sede già denominata Y., oggi individuata dal Comune con la denominazione Via S. C. - zona P. o vie limitrofe".

Il dott. M. si è dunque trasferito presso questa nuova sede, vacante da anni, e dunque senza incidere sulle zone relative alle farmacie limitrofe che, peraltro, distano notevolmente da quella a lui assegnata, in quanto la più vicina è sita ad 867 metri di distanza, oltre il limite minimo di 200 metri previsto dalla legge.

2. - I farmacisti titolari delle farmacie limitrofe, dott. F.A., dott.ssa R.C. e dott.ssa L.L., hanno impugnato con il ricorso di primo grado il provvedimento che ha autorizzato il decentramento della F. del dott. M. (provvedimento della Regione Calabria n. 9292 del 25 giugno 2013) e la deliberazione della G.R. n. 21 del 28 gennaio 2013 di stralcio della sede di via S. C. - zona P. dall'elenco delle sedi da assegnare con il concorso straordinario ex D.L. n. 1 del 2012.

3. - Con la sentenza n. 1991 del 2015, il TAR per la Calabria ha accolto il ricorso, disponendo l'annullamento dei provvedimenti impugnati. Secondo il TAR non sussistevano i presupposti previsti dalla legge per il disporre il decentramento della F.; per coprire la sede vacante si sarebbe dovuto indire il concorso.

4. - La sentenza del TAR è stata impugnata con appello principale dal dott. M. e con appello incidentale dalla Regione Calabria.

4.1 - Con il primo motivo di appello, ha rilevato il dott. M. la carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti di primo grado.

4.2 - Con il secondo motivo, l'appellante ha dedotto l'erroneità della sentenza per aver respinto l'eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione dell'atto presupposto, costituito dalla Delib. n. 21 del 28 febbraio 2013 adottata dalla Commissione Straordinaria del Comune di Reggio Calabria, della quale gli atti gravati in primo grado costituirebbero atti meramente consequenziali; ha poi rilevato l'inammissibilità del ricorso di primo grado a causa dell'eccezione di giudicato sostanziale formatosi sulla sentenza n. 825/2013 del TAR per la Calabria.

4.3 - Con il terzo motivo di appello, l'appellante ha dedotto l'erroneità della sentenza per aver ritenuto non sussistenti le condizioni di legge per il trasferimento della F., ed in particolare per la mancanza del presupposto costituito dal "nuovo insediamento abitativo", ed ha poi sottolineato come il trasferimento della sua F. si inserisca all'interno del procedimento di revisione della pianta organica, il che implica l'irrilevanza degli elementi previsti dall'art. 5 della L. n. 362 del 1991.

5. - La Regione Calabria si è costituita in giudizio, proponendo anche appello incidentale, con il quale ha dedotto, con il primo motivo, la violazione e la falsa applicazione dell'art. 100 c.p.c. per non aver rilevato il primo giudice la carenza di legittimazione attiva dei farmacisti A., C. e L. in ordine alla proposizione del ricorso di primo grado.

5.2 - Con il secondo motivo di appello incidentale, la Regione Calabria ha dedotto la violazione dell'art. 34, comma 5, c.p.a. per non aver rilevato il primo giudice l'inammissibilità del ricorso di primo grado, tenuto conto del giudicato formatosi sulla sentenza n. 825 del 24 luglio 2013 che ha acclarato la spettanza al dott. M. dell'autorizzazione al trasferimento.

5.3 - Con il terzo motivo di appello incidentale, la Regione Calabria ha invece dedotto l'erroneità della sentenza impugnata, per non aver rilevato l'insindacabilità della propria decisione in ordine al trasferimento della F. del dott. M..

5.4 - Con il quarto motivo, invece, essa ha rilevato l'inammissibilità del ricorso di primo grado per la mancata impugnazione della deliberazione della G.C. n. 110 del 24 aprile 2011 e della deliberazione della Commissione Straordinaria per la gestione dell'Ente n. 21 del 28 febbraio 2013, atti presupposti dei provvedimenti impugnati.

5.5 - Con il quinto motivo, infine, la Regione ha dedotto l'erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell'art. 5, comma 2, della L. n. 362 del 1991.

6. - Anche il Comune di Reggio Calabria si è costituito in giudizio, eccependo anch'esso l'inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse a ricorrere e per difetto di legittimazione attiva da parte dei farmacisti ricorrenti in primo grado; ha poi chiesto la riforma della sentenza impugnata in quanto erronea.

7. - Si sono costituiti in giudizio anche i ricorrenti in primo grado dott.ri F.A. e R.C. nella qualità di titolari delle farmacie limitrofe a quella del dott. M., che hanno chiesto il rigetto dell'impugnativa principale ed incidentale.

8. - Con ordinanza n. 1560 del 2016, la domanda cautelare è stata accolta.

8.1 - In prossimità dell'udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

8.2 - All'udienza pubblica del 21 luglio 2016, l'appello è stato trattenuto in decisione.

9. - Preliminarmente ritiene il Collegio di dover esaminare il primo motivo dell'appello principale e di quello incidentale: entrambe le censure sono dirette ad ottenere la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di legittimazione attiva e per carenza di interesse dei ricorrenti in primo grado, questione che non è stata esaminata nel giudizio di primo grado, ma che è rilevabile d'ufficio.

9.1 - A sostegno della loro pretesa, gli appellanti hanno dedotto che:

- i ricorrenti in primo grado hanno impugnato soltanto il decreto dirigenziale della Regione Calabria n. 9292 del 25 giugno 2013 (che la sentenza impugnata richiama impropriamente come quello contraddistinto dal n. 489/2013 di protocollo), con cui il dott. M. è stato autorizzato al trasferimento in esame, nonché la deliberazione della Giunta regionale n. 215/2013 con cui, per rendere possibile il trasferimento, è stata stralciata dal concorso straordinario la sede indicata come "Via S. C. - zona P. o vie limitrofe";

- essi, quindi, si dolgono soltanto del meccanismo di attivazione della sede vacante negando che possa avvenire per trasferimento / decentramento della F. del dott. M., anziché per concorso straordinario;

- poiché la proposizione del ricorso di primo grado presuppone la titolarità di una posizione legittimante, questa potrebbe rinvenirsi - nei riguardi del provvedimento autorizzativo del trasferimento -, nella volontà di concorrere con il dott. M. al trasferimento / decentramento della loro F.;

- con riferimento allo stralcio della sede che l'ha sottratta ai concorrenti effettivi o potenziali, la posizione legittimante potrebbe invece rinvenirsi nella volontà di partecipare al concorso straordinario per l'assegnazione di detta sede vacante, ora occupata dalla F. del dott. M.;

- i ricorrenti in primo grado, però, non soltanto non avrebbero dimostrato di aver interesse al decentramento delle loro farmacie nella sede rivendicata dal dott. M., ma neppure avrebbero potuto chiederlo, essendo titolari di sedi adiacenti;

- inoltre, non avrebbero neppure potuto partecipare al concorso straordinario per l'assegnazione di detta sede, mancando dei requisiti di ammissione al concorso, essendo titolari di farmacie urbane o soci di società titolari di farmacie urbane nello stesso Comune di Reggio Calabria;

- non avrebbero interesse a dolersi dell'assegnazione della sede ad un particolare farmacista, anziché ad un altro; né potrebbero lamentare effetti sulla perimetrazione delle zone di loro pertinenza, trattandosi della riattivazione di una sede farmaceutica già perimetrata e vacante da anni, del cui mancato funzionamento si sono giovati per lunghissimo tempo senza per ciò solo acquisire una qualche posizione di vantaggio giuridicamente tutelabile;

- come singoli non avrebbero interesse al corretto assetto programmatorio del servizio farmaceutico, spettando detto potere al Consiglio dell'Ordine dei farmacisti, che partecipa al procedimento a tutela degli interessi dell'intera categoria;

- i ricorrenti originari, quindi, sarebbero titolari di un interesse di mero fatto, non passibile di tutela, diretto ad ottenere la mancata (o ritardata) attivazione della F. confinante, in contrasto con l'interesse pubblico alla più rapida attivazione del servizio farmaceutico;

- non potrebbe neppure configurarsi un interesse strumentale a favore di terzi (altri farmacisti che potrebbero concorrere per l'assegnazione della sede, la cui tutela è demandata al Consiglio dell'Ordine dei Farmacisti), tenuto conto che la giurisdizione amministrativa non è finalizzata alla tutela della posizione giuridica di terzi, né al perseguimento del mero ripristino della legalità.

9.2 - Sul punto hanno replicato gli appellati che:

- la riduzione delle sedi da mettere a concorso straordinario da 13 a 12 è derivata dal rispetto del parametro numerico di 3.300 abitanti per sede farmaceutica, in quanto la 13^ sede era stata istituita solo in via facoltativa;

- la delibera della Commissione Straordinaria n. 21 del 2013 si sarebbe limitata ad escludere la sede in questione dall'elenco delle nuove sedi (individuato con delibera della G.C. n. 110 del 24 aprile 2012) da assegnarsi con il concorso straordinario, ma non avrebbe destinato detta sede alla copertura per trasferimento della F. del dott. M., sicchè non vi sarebbe un rapporto di presupposizione tra il decreto di decentramento e la Delib. n. 21 del 2013;

- essi avrebbero avuto interesse ad impugnare il provvedimento di decentramento in quanto non rispettoso della procedura stabilita dal regolamento attuativo (G.R. n. 543 del 4 agosto 2008) secondo cui la Regione Calabria, sentita l'ASP e l'Ordine Provinciale dei Farmacisti avrebbe dovuto bandire apposito avviso riservato ai titolari delle farmacie ubicate nell'area del territorio comunale caratterizzata dalla più alta concentrazione di esercizi farmaceutici;

- nell'ultima memoria, gli appellati hanno dedotto che la loro legittimazione ed il loro interesse al ricorso discenderebbe, invero, dalla possibilità di partecipare al concorso ordinario, di cui all'art. 4 della L. n. 392 del 1991, per l'assegnazione della sede in questione, a loro dire illegittimamente sottratta alla procedura concorsuale riconosciuta come necessaria dal giudice di primo grado.

10. - La censura è fondata.

10.1 - "Nel processo amministrativo la legittimazione a ricorrere presuppone il riconoscimento dell'esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall'ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall'Amministrazione, investita dall'azione esperita; di conseguenza, in sé considerata, la semplice possibilità di ricavare dall'invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale, ricollegabile in via meramente contingente ed occasionale al corretto esercizio della funzione pubblica censurata, non dimostra la sussistenza della posizione legittimante, nel senso che siffatto possibile vantaggio ottenibile dalla pronuncia di annullamento non risulta idoneo a determinare, da solo, il riconoscimento di una situazione differenziata, fondante la legittimazione al ricorso; occorre, invece, una ulteriore condizione-elemento che valga a differenziare il soggetto, cui essa condizione-elemento si riferisce, da coloro che avrebbero un generico interesse alla legalità dell'azione amministrativa, essendo quest'ultimo interesse riconosciuto non al quisque de populo, ma solamente a quel soggetto che si trovi, rispetto alla generalità, in una posizione legittimante differenziata".

"Nel giudizio amministrativo, fatta eccezione per ipotesi specifiche in cui è ammessa l'azione popolare (ad esempio il giudizio elettorale), non è invero consentito adire il giudice al solo fine di conseguire la legalità e la legittimità dell'azione amministrativa, se ciò non si traduca anche in uno specifico beneficio in favore di chi la propone, che dallo stesso deve essere dedotto ed argomentato. Ciò in quanto in detto processo l'interesse a ricorrere è condizione dell'azione e corrisponde ad una specifica utilità o posizione di vantaggio che attiene ad uno specifico bene della vita, contraddistinto indefettibilmente dalla personalità e dall'attualità della lesione subita, nonché dal vantaggio ottenibile dal ricorrente; in sostanza, sussiste interesse al ricorso se la posizione azionata dal ricorrente lo colloca in una situazione differente dall'aspirazione alla mera ed astratta legittimità dell'azione amministrativa genericamente riferibile a tutti i consociati, se sussiste una lesione della sua posizione giuridica, se è individuabile un'utilità della quale esso fruirebbe per effetto della rimozione del provvedimento e se non sussistono elementi tali per affermare che l'azione si traduce in un abuso della tutela giurisdizionale" (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 265).

10.2 - Con specifico riferimento alle farmacie, la giurisprudenza ha costantemente riconosciuto la legittimazione e l'interesse al ricorso ai farmacisti titolari di sede nello stesso comune nel caso dell'impugnazione di provvedimenti istitutivi di una nuova sede farmaceutica, idonei a comportare lo sviamento di clientela.

La modifica della pianta organica per effetto dell'istituzione di una nuova sede farmaceutica incide sulla zona di competenza delle farmacie preesistenti, recando un evidente pregiudizio ai relativi titolari di sede che, per effetto della nuova istituzione, si vedono ridotta la perimetrazione della propria zona.

10.3 - Nel caso di specie, però, non viene istituita una nuova sede farmaceutica, ma soltanto riassegnata una sede istituita da moltissimi anni, e da molto tempo rimasta vacante: in questo modo la riattivazione della sede farmaceutica - pur comportando in via di fatto una perdita reddituale correlata allo sviamento di clientela per i titolari delle sedi limitrofe - non incide né sulla pianta organica, né sulla perimetrazione delle singole zone di competenza delle farmacie vicine, restando del tutto invariato il regime regolatorio.

La riattivazione di una sede farmaceutica, vacante da anni, non lede la posizione giuridica dei titolari delle sedi limitrofe, in quanto detta posizione si configura come di mero fatto, non traendo origine dalla pianta organica diretta a perseguire la migliore e più capillare allocazione del servizio farmaceutico; la copertura della sede vacante, costituisce, infatti, lo strumento mediante il quale si ripristina - dopo tanto tempo - la corretta gestione del servizio farmaceutico a tutela degli utenti di una determinata zona che da anni erano sprovvisti del servizio farmaceutico.

Ne consegue che lo sviamento di clientela, come correttamente dedotto dall'appellante, non può costituire nel caso di specie un idoneo presupposto per fondare la legittimazione e l'interesse al ricorso di primo grado.

10.4 - La posizione differenziata non può rinvenirsi neppure nella possibilità di concorrere al decentramento della F. nella sede assegnata al dott. M., in quanto, come correttamente rilevato negli scritti difensivi degli appellanti principale ed incidentale, i dott.ri A., C. e L., non hanno mai chiesto di partecipare al decentramento di sede, né avrebbero potuto parteciparvi, essendo titolari di sedi limitrofe.

10.5 - Quanto allo stralcio della sede in questione da quelle oggetto del concorso straordinario, nessun interesse qualificato avevano i ricorrenti in primo grado, non potendo partecipare al relativo concorso.

L'interesse all'impugnazione del suddetto atto poteva riconoscersi ai partecipanti al concorso straordinario, i quali - in questo modo - si vedevano privati di una ulteriore possibile sede di assegnazione, ma non certamente può attribuirsi a dei soggetti che alla procedura concorsuale non hanno partecipato, né potevano partecipare, e che non potevano pretendere di ottenere l'assegnazione della sede farmaceutica partecipando alla procedura concorsuale per il decentramento.

10.6 - Ciò comporta l'infondatezza della tesi degli appellati, diretta a sostenere la sussistenza del loro interesse a dolersi del mancato rispetto del regolamento regionale relativo al decentramento, che prevede l'indizione di una procedura di tipo concorsuale: non potendo essi parteciparvi, non dispongono della legittimazione e dell'interesse a lamentarsi del mancato rispetto delle regole procedurali, in quanto la doglianza non gioverebbe a loro, ma a soggetti terzi, e non è ammissibile nel processo amministrativo la sostituzione processuale (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 14 settembre 2004, n. 5915, proprio in tema di farmacie).

Pertanto, non può ragionevolmente fondarsi la loro legittimazione attiva ed il loro interesse al ricorso sulla base del mero rispetto del Regolamento attuativo (G.R. n. 543 del 4 agosto 2008), trattandosi di mera pretesa alla legittimità degli atti amministrativi, non sufficiente a fondare la legittimazione.

10.7 - Quanto all'interesse alla corretta pianificazione delle sedi, essa rientra ovviamente nella discrezionalità dell'Amministrazione che viene esercitata - a tutela della posizione dei farmacisti - mediante l'acquisizione del relativo Consiglio dell'Ordine, che tutela gli interessi dell'intera categoria.

11. - A questo punto resta da valutare se la legittimazione e l'interesse al ricorso possa fondarsi sull'interesse a partecipare al concorso ordinario da bandirsi, ai sensi dell'art. 4 della L. n. 362 del 1991, per l'assegnazione della sede vacante, tenuto conto che la sede in contestazione era stata soppressa dall'elenco di quelle da assegnarsi con il concorso straordinario (con atto oggetto di impugnazione in primo grado).

11.1 - La tesi degli appellati non è fondata, in quanto detta sede - ove non fosse stata destinata ad essere coperta mediante il ricorso al decentramento - si sarebbe dovuta assegnare con il concorso straordinario, in quanto l'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012 ha previsto l'obbligo di mettere a concorso non soltanto le sedi di nuova istituzione a seguito del mutato parametro demografico, ma anche quelle vacanti, non riservando alcuna discrezionalità sul punto in capo alla Regione, tanto è vero che la predetta sede era stata già inserita nell'elenco di quelle da assegnarsi con il concorso straordinario, ed era stata poi sottratta dall'elenco solo perché destinata ad essere coperta più velocemente mediante il ricorso al decentramento, il cui procedimento era iniziato ben prima della riforma.

Ove venisse meno il provvedimento di decentramento e lo stralcio della sede da quelle messe a concorso ex D.L. n. 1 del 2012 (come all'esito del giudizio di primo grado in cui entrambi gli atti sono stati annullati), detta sede finirebbe con l'essere oggetto di assegnazione mediante il concorso straordinario al quale i ricorrenti in primo grado non hanno partecipato ed al quale non avrebbero neppure potuto partecipare.

11.2 - Peraltro, come ha correttamente rilevato la difesa dell'appellante principale, se davvero l'interesse che ha mosso i ricorrenti in primo grado fosse stato quello di partecipare ad un ipotetico concorso ex art. 4 della L. n. 362 del 1991 per l'ottenere l'assegnazione della sede vacante, essi non avrebbero dovuto impugnare il provvedimento di stralcio di detta sede da quelle oggetto di concorso straordinario chiedendone l'annullamento, essendo detto provvedimento in linea con il loro interesse.

11.3 - Ne consegue la fondatezza del primo motivo dell'appello principale e di quello incidentale.

12. - L'appello principale e quello incidentale vanno dunque accolti, e va quindi riformata la sentenza di primo grado, dichiarando inammissibile il ricorso di primo grado.

13. - Tenuto conto della novità e complessità della questione trattata, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese relative al doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l'appello principale RG 720 del 2016, nonché l'appello incidentale, e, per l'effetto, in riforma della sentenza del TAR per la Calabria n. 1991 del 2015, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado RG 1073 del 2013.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2016, con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere