22.03.2010 free

 

 

Tribunale di Varese

Sentenza 10-16 febbraio 2010, n. 16

(est. G. Buffone)

Fatto

All’odierno giudizio è applicabile l’art. 58, comma II, legge 18 giugno 2009 n. 69 e, per l’effetto, la stesura della sentenza segue l’art. 132 c.p.c. come modificato dall’art. 45, comma 17, della legge 69/09. Ciò nondimeno, la complessità del giudizio richiede una minima ricostruzione dello svolgimento processuale.

F, in data 19 giugno 2001, veniva sottoposto ad intervento chirurgico laparoscopico per calcolosi della colecisti di colecistectomia, presso l’ospedale …, struttura ospedaliera dell’Ospedale di …. L’intervento veniva eseguito dai dott.ri S e U. Conseguiva un un decorso operatorio (pancreatine acuta e sub occlusione) che rendeva necessario un nuovo intervento, effettuato in data 5 settembre 2001 dai dott.ri SS ed R

Successivamente all’operazione, il paziente sviluppava una fistola duodenale iatrogena che, a sua volta, rendeva necessario un ennesimo intervento chirurgico che veniva effettuato in data 27 settembre 2001 (intervento di raffia duodenale), dai dott.ri Z ed R

Anche l’ennesimo intervento non poneva fine all’iter sanitario del M che, in data 16 marzo 2002, veniva ricoverato presso l’ospedale … di Rimini per curare un ascesso intra e retro peritoneale, nel frattempo sviluppatosi nell’addome del paziente. Nel corso dell’intervento, i medici riscontravano anche un laparocele e nella riparazione della sutura cutanea si vedevano costretti ad asportare l’ombelico.

Nel complesso, il M veniva sottoposto a quattro operazioni chirurgiche dal 19 giugno 2001 al 16 marzo 2002: gli esiti di tali interventi, inducevano il paziente a rivolgersi prezzo la Federconsumatori della Provincia di Rimini ove entrava in contatto con gli odierni difensori che decidevano di effettuare un accesso a tutta la documentazione medica per verificare quali cause avessero determinato un decorso operatorio tanto anomalo.

Fallite trattative per una risoluzione bonaria della lite, gli attori citavano in giudizio l’Azienda ospedaliera di ….., il dott. U ed il dott. Z. Il ventaglio dei convenuti veniva esteso a seguito dell’ordinanza del giudice istruttore pronunciata all’udienza del 15 marzo 2005: venivano così citati in giudizio anche il dott. R ed il dott. SS.

L’azienda ospedaliera varesina si costituiva contestando le avverse domande e deducendo come non vi fosse stato alcun errore medico nei fatti di causa bensì solo un decorso post-operatorio del tutto fisiologico. L’Azienda convenuta chiamava in giudizio le proprie assicuratrici: la R. S.p.A. e la C Assicurazioni che, per effetto della vocatio in ius ex art. 269 c.p.c., comparivano in giudizio costituendosi. Il Z si costituiva e chiedeva il rigetto delle domande. Stesso faceva l’U che, però, chiamava in causa la propria assicurazione M S.p.A. Si costituiva anche il R; restava contumace lo SS. In data 16 dicembre 2008, gli eredi dell’attore depositavano comparsa di costituzione ex artt. 300, 302 c.p.c., in conseguenza della morte del M, del 17 luglio 2008.

Espletata consulenza tecnica d’ufficio in corso di giudizio, la causa veniva trattenuta in decisione in data 29 settembre 2009, dal giudice subentrato al ruolo nelle more del processo.

Per rendere agevole la consultazione, è opportuno indicare attraverso quali snodi sarà redatta la sentenza, tenuto conto, come già fatto presente, di una controversia giudiziaria particolarmente complessa:

• Indice
• 1. Rapporto medico ed obbligazioni. Oneri probatori
• 1.1. responsabilità del medico
• 1.2. responsabilità della struttura sanitaria
• 1.3. riparto dell’onus probandi
• 2. Accertamento dei fatti costitutivi della domanda attorea. Risultanze della consulenza tecnica d’Ufficio
• 2.1. Le conclusioni del CTU
• 3. Individuazione dei responsabili
• 3.1. Azienda ospedaliera
• 3.2. medico Z
• 3.3. medico R
• 3.4. medici U ed SS
• 4. Responsabilità solidale
• 5. Situazione giuridica soggettiva del M. Domanda degli attori jure hereditatis
• 5.1. Danno non patrimoniale del M
• 5.2. Liquidazione del danno
• 5.3. Danni complessivi
• 6. Situazione giuridica soggettiva degli eredi Jure Proprio
• 7. Garanzia delle Assicurazioni
• 7.1. Società C
• 7.2. R Assicurazioni
• 7.3. M Assicurazione
• 8. Regolamentazione delle spese di lite
• 8.1. Attori – Ospedale, U, SS
• 8.2. Ospedale – Società C
• 8.3. Attori – R, Z
• 8.4. Altre parti

Diritto

Va svolti taluni rilievi in via preliminare.

In primo luogo, va premesso che non vi è motivo di pronunciarsi sulle eccezioni rivolte alla domanda degli attori di condanna dei convenuti (eventualmente, anche) a titolo di responsabilità precontrattuale. Ed, infatti, tale titolo di responsabilità è del tutto estraneo all’odierno diritto vivente in materia di responsabilità medica e, invero, raramente profilato dai giudici di merito e dalla dottrina del tutto maggioritaria. Non può, peraltro, sottacersi, tuttavia, che gli attori hanno espressamente richiamato l’art. 2043 c.c., nelle richieste in via subordinata del libello introduttivo e, per giurisprudenza ormai del tutto consolidata, la responsabilità per culpa in contrahendo costituisce una ipotesi di responsabilità extracontrattuale[1].

Concludendo, si vuol dire che, in caso di accoglimento della domanda, si aderirebbe vuoi all’ipotesi della responsabilità contrattuale, vuoi a quella della extracontrattuale; sicuramente non a quella della precontrattuale, comunque, formulata non in spregio al divieto della mutatio libelli, per quanto sin qui osservato.

Nel merito, va precisato che, tenuto conto della complessità del giudizio, le singole questioni da risolvere ed affrontare saranno svolte secondo i seguenti passaggi logici:

1) individuazione dello statuto giuridico da applicare alla responsabilità del medico e della struttura sanitaria per danno occorso al paziente;

2) individuazione del riparto degli oneri probatori;

3) verifica, nel caso di specie, degli esiti peritali nella ricerca dell’errore medico (sussistenza o non della colpa professionale);

4) individuazione dei responsabili;

5) accertamento del danno e dei danneggiati;

6) rapporto di garanzia per in ragione delle assicurazioni chiamate in causa dai convenuti dichiarati responsabili

Ciò detto, va ancora premesso che, in corso di giudizio, è stata espletata consulente tecnica d’Ufficio: la relazione peritale redatta dai dott.ri L (CTU) e B (ausiliario del CTU) costituisce apprezzamento tecnico-scientifico che questo giudice intende recepire ai fini della decisione e che, invero, è stato confezionato attingendo dalla documentazione medica in atti e seguendo una rigorosa metodologia obiettiva e razionale. Giova rilevare, in particolare, che il consulente ha adottato un metodo di indagine serio e scrupoloso, provvedendo a rilievi cartolari e clinici e con esame medico e diagnostico secondo le direttive di cui al quesito formulato dal Tribunale. Trattasi, pertanto, di indagine tecnica che questo giudice reputa di dovere condividere e fare propria e dal quale trarre elementi per la formazione del proprio convincimento (in generale, v. Cass. civ., Sez. III, 8 ottobre 1990, n. 9863 in Mass. Giur. It., 1990; v. anche Cass. civ., 5 agosto 1982, n. 4398). Il motivo che conduce all’adesione alla risposta tecnica del consulente è da individuare nei diversi snodi che sono stati seguiti dall’ausiliario, in particolare il raccordo anamnestico-clinico, così come il contenuto delle operazioni di consulenza nonché, infine, le ricche argomentazioni svolte nelle osservazioni conclusive. Vi sono, poi, invero ulteriori ragioni: ed, infatti, da un lato le difese delle parti, dall’altro la documentazione medica in atti, confortano le conclusioni del CTU. Orbene, l'inserimento dell’elaborato peritale, nel quadro di tutti gli elementi disponibili così illustrati, induce questo giudice a formare il proprio convincimento sul punto da decidere secondo le osservazioni conclusive rassegnate dai periti (su cui, v. Cass. civ., 6 marzo 1984, n. 1567)[2].

1. Rapporto medico ed obbligazioni. Oneri probatori

Nel caso di specie, gli attori evocano in giudizio la struttura ospedaliera ed i medici entrati in contatto col paziente in occasione degli interventi eseguiti sulla persona dello stesso.

Trattasi di azione da qualificare, correttamente, come azione contrattuale.

1.1. Responsabilità del Medico

La responsabilità del medico, vuoi su richiesta diretta del paziente, vuoi per intermediazione della struttura sanitaria, ha carattere negoziale contrattuale e non anche aquiliano. Trattasi di un orientamento che, germinato da pronunce di Cassazione degli anni ’80 ed affermatosi nel 2000 è oggi diritto vivente. E’ ormai pacifico, infatti, nell’ambito della giurisprudenza di legittimità e di merito (v. Trib. Lamezia Terme, est. G. Ianni, 28 gennaio 2010) che tanto il rapporto fra paziente e medico quanto quello fra paziente e struttura sanitaria, siano regolate dalla disciplina delle obbligazioni contrattuali, in forza del contatto sociale che si instaura tra tali soggetti, generando un obbligo di protezione dei primi nei confronti dei secondi (Cass. 24.5.06, n. 12362; 26.1.06, n. 1698; 11.3.02, n. 3492; 2.12.98, n. 12233).

Altrimenti detto, la responsabilità professionale del medico-chirurgo ha natura negoziale, sussistendo un rapporto contrattuale, quand'anche fondato sul solo contatto sociale (Cass. civ., Sez. III, 24 maggio 2006, n. 12362). Ciò discende dalla natura giuridica dell'obbligazione assunta dal sanitario nei confronti del paziente, su cui il Collegio di Cassazione, nell’ermeneutica di recente conio, conferma l'orientamento tradizionale, secondo il quale si tratta di una responsabilità avente natura contrattuale, la quale trova fondamento nel c.d. contatto sociale, che assurge a fonte di un rapporto obbligatorio, modellato sul contratto d’opera professionale (Cass. 22 dicembre 1999, n. 589; Cass. 29.9.2004, n. 19564; Cass. 21.6.2004, n. 11488; Cass. n. 9085 del 2006)[3]. Le conclusioni sin qui illustrate sono pienamente condivise da questo Tribunale. Ed, infatti, anche di recente, la Cassazione (cfr. Cass. Civ. sentenza n. 24791 dell'8 ottobre 2008) ha consolidato ulteriormente il principio in base al quale “l’accettazione del paziente in una struttura (pubblica o privata) deputata a fornire assistenza sanitario-ospedaliera, sia ai fini del ricovero che di una visita ambulatoriale, comporta comunque la conclusione di un contratto di prestazione d'opera atipico di spedalità con la medesima e, quindi, la responsabilità da contatto del medico dipendente dell'ente ospedaliero verso il paziente, atteso che solo la diretta gestione della clinica costituisce elemento idoneo a consentire l’individuazione del soggetto titolare del rapporto instaurato tra medico e paziente e, conseguentemente, fonda la correlativa responsabilità”.

1.2. Responsabilità della struttura sanitaria

Per quanto concerne la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi, ed anche nella giurisprudenza si riscontra una equiparazione completa della struttura privata a quella pubblica quanto al regime della responsabilità civile anche in considerazione del fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla Costituzione, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria (Cass. 25.2.2005, n. 4058). Ai fini della natura giuridica della responsabilità occorre qualificare il tipo di rapporto giuridico che si instaura tra casa di cura/ospedale e paziente. In argomento, le Sezioni Unite della Suprema Corte (sentenza 577/2008), da ultimo, hanno ribadito quanto già ripetutamente affermato dalla giurisprudenza più recente: l'accettazione del paziente in una struttura (pubblica o privata) deputata a fornire assistenza sanitaria-ospedaliera, ai fini del ricovero comporta la conclusione di un contratto di prestazione d'opera atipico di spedalità, essendo essa tenuta ad una prestazione complessa che non si esaurisce nella prestazione delle cure mediche e di quelle chirurgiche (generali e specialistiche) già prescritte dall'art. 2 L. n. 132 del 1968, ma si estende ad una serie dì altre prestazioni, quali la messa a disposizione di personale medico ausiliario e di personale paramedico, di medicinali, e di tutte le attrezzature tecniche necessarie, nonché di quelle lato sensu alberghiere (Cass. civ. 8826/2007). Ecco perché la Suprema Corte ha costantemente qualificato la responsabilità della struttura sanitaria come contrattuale, proprio sul rilievo suaccennato e cioè che l'accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto (Cass. n. 1698 del 2006; Cass. n. 9085 del 2006; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; 14 luglio 2003, n. 11001; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316). La responsabilità dell'ente ospedaliero ha natura contrattuale sia in relazione a propri fatti d'inadempimento sia per quanto concerne il comportamento in particolare dei medici dipendenti, trovando nel caso applicazione la regola posta dall'art. 1228 codice civile, secondo cui il debitore che nell'adempimento dell'obbligazione si avvale dell'opera dì terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro, ancorché non siano alle sue dipendenze (Cass., 19 ottobre 2006, n. 22390; Cass., 24 maggio 2006, n. 12362; Cass., 19 aprile 2006, n. 9085; Cass., 26 gennaio 2006, n. 1698).

1.3. Riparto dell’onus probandi

La contrattualizzazione della responsabilità medica ha delle ricadute dirette sul riparto degli oneri probatori: in applicazione, infatti, della normativa sui rapporti contrattuali e dei principi elaborati in tema di adempimento del credito, il paziente, quale creditore della prestazione sanitaria, è tenuto a dimostrare l’esistenza del rapporto contrattuale e può limitarsi a dedurre l'inadempimento del debitore; inadempimento che deve essere astrattamente efficiente alla produzione del danno (Cass. sez. un. 11.1.08, n. 577). Sarà, invece, il debitore della prestazione, cioè, nel caso di specie, la struttura sanitaria ed i medici, a dover provare, per andare esente da responsabilità che inadempimento non v'è stato o che è dipeso da fatto a lui non imputabile (Cass. 14.7.04, n. 13066) ovvero che, pur esistendo, non è stato causa del danno (Cass. sez. un. n. 577/08 cit.)

Si tratta, a ben vedere, di una applicazione dei principi enunciati dalla sentenza n. 13533 del 2001 delle Sezioni unite della Cassazione ove il Collegio ha affermato che, in materia di responsabilità contrattuale, poiché il presupposto fattuale (l’inadempimento) è il medesimo, non può che essere identico il criterio di riparto dell’onere della prova sia che il creditore agisca per la risoluzione contrattuale e/o per il risarcimento del danno, che per l’adempimento; in tutti e tre i casi, egli sarà tenuto solo a provare la fonte negoziale o legale del suo diritto (e il relativo termine di scadenza, se previsto), limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte; mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo, costituito dall’avvenuto adempimento o dall’impossibilità sopravvenuta della prestazione.

Eguale principio, chiariscono le Sezioni unite, trova applicazione anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento: al creditore istante sarà comunque sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto ‘esatto’ adempimento.

La giurisprudenza, sgretolando la costruzione dell’obbligazione medica di mezzo, ha applicato i principi espressi nella citata sentenza 13533/2001 alla responsabilità professionale del sanitario, inaugurando un nuovo orientamento, secondo il quale “il paziente che agisce in giudizio deducendo deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario restando a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento”[4].

In Conclusione, riassumendo quanto sin qui osservato, il paziente dovrà provare l’esistenza del contratto (o del ‘contatto’ sociale) e allegare l’inadempimento consistente nell’aggravamento della situazione patologica o nell’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento; mentre resta a carico del sanitario o dell’ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile (id est, l’alea terapeutica). Con la conseguenza che, la prova liberatoria gravante sul medico si sostanzia in una prova di tipo ‘causale’, ovvero nella dimostrazione che l’evento dannoso si è verificato per l’intervento di un fattore estraneo alla sua sfera soggettiva e non ricollegabile casualmente al suo operato[5].

Di medesima opinioni le recenti Sezioni Unite: “il paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l’esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale adempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante” (cfr. s.u. 11 gennaio 2008, n. 577).

Opportuno evidenziare che trattasi di orientamento difeso anche di recente dal Supremo Collegio nomofilattico.

Cass. civ., sez. III, sentenza 26 gennaio 2010, n.1524[6]: In caso di danni connessi alle prestazioni di medici operanti all’interno della struttura sanitaria, incombe sulla vittima che agisce in giudizio l’onere di provare la stipulazione del contratto e l'inadempimento del professionista, mentre incombe sulla struttura l’onere di provare che la prestazione sia stata eseguita in modo idoneo e che gli esiti letali/infausti siano dipesi da evento imprevisto ed imprevedibile.

Tali oneri probatori, come chiarito dalla più recente giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. 8 ottobre 2008, n. 24791), restano fermi anche ove l'intervento sia stato di speciale difficoltà, in quanto l'esonero di responsabilità di cui all'art. 2236 cod. civ. non incide sui criteri di riparto dell'onere della prova ma costituisce soltanto parametro della valutazione della diligenza tenuta dal medico o dalla struttura sanitaria nell’adempimento, in forza del combinato disposto con l’art. 1176, comma 2, c.c. Costituisce, quindi, onere del medico, per evitare la condanna in sede risarcitoria, provare che l'insuccesso dell'intervento è dipeso da fattori indipendenti dalla propria volontà, avendo egli osservato, nell'esecuzione della prestazione sanitaria, la diligenza normalmente esigibile da un medico in possesso del medesimo grado di specializzazione. Inoltre, la limitazione della responsabilità del professionista ai soli casi di dolo o colpa grave, prevista dall'art. 2236 c.c. quando la prestazione comporti la risoluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, non trova applicazione se la condotta del medico è stata negligente o imprudente (Cass. 1.3.07, n. 4797; 19.4.06, n. 9085). Infine, come si è già ricordato, sempre in forza dei più recenti orientamenti della giurisprudenza di legittimità, cui questo giudice ritiene di aderire, sussiste nesso causale tra il comportamento del sanitario e il pregiudizio subito dal paziente qualora, attraverso un criterio necessariamente probabilistico - cd. regola della preponderanza dell'evidenza o "del più probabile che non", cioè probabilità logica desumibile dagli elementi di conferma disponibili nel caso concreto e dalla contemporanea esclusione di possibili elementi alternativi (Cass. un. 11.1.08, n. 584 582, 581 e 576) - si ritenga che l'opera del professionista abbia causato o concorso a causare il danno verifica tosi oppure, in caso di condotta omissiva, se quell'opera, ove correttamente e prontamente svolta, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi (Cass. 23.9.04, n. 19133; 4.3.04, n. 4400).

Alla luce delle argomentazioni giuridiche sin qui svolte, deve verificarsi, dunque, se sia stata fornita in atti, dal paziente:

1) la prova del rapporto negoziale, in realtà, non oggetto di contestazione;

2) la prova del danno/peggioramento e, cioè, il danno biologico finale (come si vedrà accertato esistente dal CTU, in misura pari al 14%);

3) il nesso causale tra tale esito ed un negligente comportamento dei medici e dell’ospedale.

Il paziente deve, dunque, avere offerto, la prova quanto ai fatti costitutivi della domanda.

2. Accertamento dei fatti costitutivi della Domanda attorea. Risultanze della consulenza tecnica d’Ufficio

Il contratto di spedalità non è in contestazione ed, infatti, le parti ne ammettono esistenza e dinamiche. Comunque, esso è fotografato dai documenti pubblici versati in atti nonché dalla ricchissima documentazione medico-legale e sanitaria versata in atti nel fascicolo attoreo.

Anche il danno patito dalla vittima primaria può dirsi provato: trattandosi di danno alla persona, cd. danno biologico, esso è emergente là dove ne venga accertata consistenza ed intensità sulla base di rilievi medico-legali, adeguatamente esaminati dal un ausiliario dotato di specifica competenza professionale.

Il Ctu, nella sua relazione, individua anche un serio danno alla salute arrecato al M, in conseguenza dell’altrui condotta negligente: un danno biologico del 14%, una ITP al 100% pari 210 giorni, ed una ITP al 50% pari a 60 giorni.

Spese mediche per Euro 4.113,23.

Orbene, nel caso di specie, il CTU ha accertato un danno del M pari a postumi permanenti per un valore del 14%. Va dato atto che i consulenti di parte non hanno contestato le conclusioni del consulente d’ufficio sul punto, come più avanti si dirà.

Il creditore-paziente ha, dunque, provato il suo titolo negoziale (il contratto di spedalità) ed il danno patito ed ha, altresì, dedotto ed allegato l’altrui inadempimento. L’indagine che, conseguentemente, si richiede è di tipo causale: accertare in ragione di quali condotte il pregiudizio si sia verificato e, cioè, quale sia l’antecedente logico-giuridico dell’effetto dannoso provato dal danneggiato.

Sul punto, è essenziale esaminare i risultati all’uopo consegnati al giudice dal suo ausiliare nominato ex artt. 68, 192 c.p.c.

Il C.T.U. ricostruisce la storia clinica dell’attore (invero, non oggetto di contestazione) muovendo dal ricovero del 18 giugno 2001, disposto in conseguenza di una calcolosi biliare, per cui disposta operazione chirurgica in data 19 giugno 2001. Perviene, in primo luogo, ad accertare che il decorso operatorio non fu del tutto regolare non sottacendo come “il diario clinico non sia stato compilato in maniera completa”[7]. Le dimissioni del 3 luglio 2001 vennero seguite da nuovo ricovero, in data 24 agosto 2001 e nuovo intervento, il 5 settembre 2001: le complicanze non avevano fine e, dunque, veniva eseguito un terzo intervento chirurgico in data 27 settembre 2001. Il M veniva, quindi, dimesso in data 17 ottobre 2001. Nonostante la dimissione, la situazione clinica del paziente non migliorava: febbre, vomito, diarrea. Si arrivava, così, ad un quarto intervento, in data 16 marzo 2002.

Secondo il CTU, quanto al primo intervento, l’indicazione appare corretta ed in particolare trova giustificazione dal rilievo di calcolosi della colecisti mediante ecografia eseguita per accertamenti diagnostici. Secondo il consulente, dunque, è corretta l’opzione di eseguire l’intervento con tecnica laparoscopica, procedura ritenuta di prima scelta per interventi consimili.

Viene, invece, rilevato come il decorso patologico non si svolse in maniera regolare poiché si verificarono complicanze ed effetti non ricollegabili alla ordinaria fisiologia successiva ad un intervento quale quello praticato.

E’, in tal senso, particolarmente rilevante il giudizio dato dal Ctu che viene qui trascritto:

Va osservato (…), e questo appare alla scrivente inspiegabile, che non è stata fornita alcuna interpretazione eziopatogenetica relativamente alle descritte anomalie del decorso postoperatorio, ma soprattutto si evince che non si è compito uno sforzo unitario sul piano diagnostico per spiegare questi elementi clinici di anormalità. Si deve sottolineare anche che il paziente venne dimesso senza alcun controllo circa il dato allarmante della leucocitosi presente dal 29 giugno. Tal dato di laboratorio avrebbe dovuto necessariamente indurre i chirurghi ad un orientamento diagnostico in direzione di un fatto flogistico acuto, endoaddominale, che a sua volta avrebbe potuto spiegare le varie manifestazioni clinico strumentali. Di conseguenza non avendo posto il sospetto di un’infezione in atto, non fu prescritta né una terapia antibiotica, né si predisposero ravvicinati controlli clinici.

Secondo il CTU, quanto al secondo intervento, di rafia della perforazione, il decorso postoperatorio dopo tale intervento si svolse regolarmente e il paziente fu dimesso dopo ripetuti controlli radiologici con mezzi di contrasto che documentavano la buona tenuta della struttura del duodeno.

Secondo il consulente non vi sono dubbi circa l’esistenza del nesso di causalità tra l’intervento chirurgico del 19 giugno 2001 e la formazione dell’ascesso retro peritoneale. Risulta anche essere documentata la presenza di una condizione flogistica a partenza addominale ed insorta dopo l’intervento chirurgico di colecistectomia, priva di interpretazione eziopatogenetica e soprattutto priva di trattamento adeguato. Il paziente, infatti, nonostante la presenza di una spiccata leucocitosi neutrofila in progressivo aumento non venne sottoposto a specifici esami diagnostici né a necessaria terapia antibiotica.

Il CTU asserisce, anche, che “l’ascesso retro peritoneale venne causato da una perforazione duodenale verificatasi durante l’intervento chirurgico”.

2.1. Le conclusioni del C.t.u.

All’esito di tutti rilievi effettuati e delle osservazioni svolte, il consulente reputa di potere (e dovere) anche giungere a delle considerazioni in ordine alla responsabilità professionale dei convenuti, in punto di rapportabilità causale tra loro specifica condotta ed esito sfavorevole degli interventi.

A) Secondo il consulente, non si ravvisano elementi di responsabilità e colpa professionale a carico dei chirurghi che eseguirono l’intervento di colecistectomia in via laparoscopica (SS - U), anche se durante esso fu causata la lesione del duodeno, di difficile riconoscimento. Tuttavia si sottolinea che si riscontrano elementi di censura per quanto attiene la condizione del decorso postoperatorio.

B) Il resto della storia clinica non presenta elementi di censura: il quadro infettivo che portò al ricovero del 24.8 fu correttamente e tempestivamente attribuito alla presenza di un ascesso retroperitoneale.

C) La recidiva dell’ascesso che costrinse ad un ulteriore intervento a Rimini, è da considerarsi come una complicanza possibile negli ascessi retro peritoneali che, per la loro sede, sono difficili da drenare e non raramente presentano sedimentazioni che rendono le recidive non solo possibili ma anche probabili.

Il CTU conclude, quindi, ascrivendo la responsabilità ai sanitari dell’Ospedale di …, intervenuti nel periodo post-intervento di colecistectomia per via laparoscopica, manlevando dalla suddetta responsabilità i medici intervenuti negli interventi. Si tratta, dunque, di una responsabilità dell’Ospedale ex artt. 1218, 1228 c.c. per violazione delle regole di diligenza imposte dal contratto di spedalità. I CTP hanno condiviso le conclusioni del CTU sia per quanto riguarda il riconoscimento del nesso causale, sia per la valutazione del danno[8].

3. Individuazione dei Responsabili

Gli esiti dell’elaborato peritale conducono a talune conclusioni.

Nell’indagine del consulente è emerso che, in effetti, vi fu inadempimento della struttura sanitaria poiché questa non garantì un idoneo decorso post operatorio, quanto al primo intervento; non solo, proprio tale intervento – che avrebbe dovuto condurre ad una situazione di benessere – condusse ad un evento non voluto dal paziente ed infausto e, cioè, la perforazione che richiese il secondo intervento ed i successivi, in quanto traumatica per l’organismo del M.

E’ sicuro e certo, dunque, che la struttura sanitaria sia venuta meno ai doveri ed obblighi su di lei incombenti.

Va precisato quanto segue: il CTU ha ritenuto l’esclusiva esistenza del nesso causale tra l’intervento effettuato in data 19 giugno 2001 e la formazione dell’ascesso retroperitoneale (v. pag. 16). Ha, anche, escluso ogni ulteriore apporto causale successivo, preesistente o concomitante alla formazione del danno, eccezion fatta per l’assistenza post-operatoria che avrebbe dovuto offrire l’ospedale.

Altrimenti detto: l’esito infausto dell’intervento del 19.6.2001 e la condotta dell’ospedale sono causa del danno lamentato dall’attore.

Occorre, allora, muovendo da tale dato certo, verificare chi debba essere chiamato a rispondere.

3.1. Azienda ospedaliera

L’azienda ospedaliera convenuta è senz’altro responsabile del danno occorso al M. Vi sono, in realtà, diverse e plurime violazioni degli obblighi scaturiti dal contratto di spedalità, tutte in rapporto di causalità rispetto al pregiudizio patito dalla vittima primaria e sicuramente evitabile ove fosse stato adottato un regolare metro di diligenza ed una condotta professionale allineata agli standard all’uopo richiesti, secondo leges artis.

In primo luogo, è già fonte di responsabilità la omessa cura della cartella clinica del paziente, atteso che il CTU espressamente rileva come “il diario clinico non sia stato compilato in maniera completa”[9]. L'inottemperanza del medico all'obbligo di controllare completezza ed esattezza del contenuto della cartella clinica configura difetto di diligenza nell'adempimento della prestazione lavorativa, da qualificarsi oggettivamente come di particolare gravità, avuto riguardo alla rilevante funzione che la cartella clinica assume, sotto il profilo sanitario, nei confronti del paziente e, indirettamente, nei confronti della struttura sanitaria a cui il paziente stesso si è affidato (Cass. civ., sez. lav., sentenza n. 6218 del 13 marzo 2009). L’omessa cura del diario clinico va imputato alla struttura sanitaria, non solo indirettamente, ai sensi dell’art. 1228 c.c. ma anche direttamente, ai sensi dell’art. 1218 c.c., sub specie di culpa in omittendo, attesa la rimproverabilità del comportamento della struttura sanitaria tale da avere ingenerato, nel medico, l'affidamento sulla tolleranza, da parte del datore, della sua indebita condotta. Ad ogni modo, la struttura ne risponde senz’altro in via civile, poiché il medico ha l'obbligo di controllare la competenza e l'esattezza delle cartelle cliniche e dei relativi referti allegati, la cui violazione comporta la configurazione di un difetto di diligenza rispetto alla previsione generale contenuta nell'art. 1176, comma secondo, cod. civ. e, quindi, un inesatto adempimento della sua corrispondente prestazione professionale (Cass. civ., sez. IIII, sentenza n. 20101 del 18 settembre 2009)

Vi è, poi, una responsabilità anche per l’esecuzione della prestazione medica. Successivamente all’intervento, il decorso post-operatorio fu scollato, in modo particolarmente grave, dai doveri che incombevano sulla struttura la quale ometteva condotte dovute, disattendeva protocolli doverosi, ignorava sintomi e segni chiaramente orientati a dare impulso per un pronto intervento di cura. Per i motivi sin qui svolti, la struttura sanitaria va dichiarata responsabile del danno occorso al Mantovani, poiché generato dalla condotta negligente della prima.

3.2. … Z

La responsabilità di Z va esclusa.

A seguito del primo intervento e successivo decorso post-operatorio, il paziente, come già ricordato, sviluppava una fistola duodenale iatrogena che rendeva necessario un ennesimo intervento chirurgico che veniva effettuato in data 27 settembre 2001 (intervento di raffia duodenale), dai dott.ri Z e R. Ebbene, tale intervento è stato ritenuto dal CTU adeguato e corretto in reazione alla patologia da contrastare ma, soprattutto, effettuato con la doverosa diligenza professionale ed assistito da un supporto post-operatorio non censurabile.

E’, dunque, escluso – poiché nemmeno provato – che il medico Z abbia concorso causalmente alla produzione del danno: la sua responsabilità, per tali motivi, va esclusa.

3.3. … R

La posizione del R va esaminata con particolare scrutinio, in quanto già Primario (oggi, per le modifiche normative, Dirigente) dell’ospedale interessato dall’evento, nonché materiale esecutore di alcuni degli interventi eseguiti sulla persona del M.

Il R, infatti, intervenne, in primis, in occasione dell’operazione del 29 agosto 2001: secondo i rilievi del CTU, tale intervento si rese necessario per porre rimedio all’ascesso retroperitoneale che si era formato in conseguenza dell’intervento del giugno 2001. Ebbene: come operatore, il R adottò le cautele del caso e non pose in essere condotte ricollegabili causalmente al danno per cui è causa. Insomma: anche la posizione del R-medico è estranea alla causalità sottoposta a giudizio.

Gli attori ne chiedono, però, la responsabilità in qualità di primario.

Orbene, è sicuramente vero che il primario ospedaliero ha la responsabilità dei malati della divisione (per i quali ha l'obbligo di definire i criteri diagnostici e terapeutici, che gli aiuti e gli assistenti devono seguire), deve avere puntuale conoscenza delle situazioni cliniche che riguardano tutti i degenti, a prescindere dalle modalità di acquisizione di tale conoscenza (con visita diretta o interpello degli altri operatori sanitari), essendo perciò obbligato ad assumere informazioni precise sulle iniziative intraprese dagli altri medici cui il paziente sia stato affidato, indipendentemente dalla responsabilità degli stessi, con riguardo a possibili, e non del tutto imprevedibili, eventi che possono intervenire durante la degenza del paziente in relazione alle sue condizioni, allo scopo di adottare i provvedimenti richiesti da eventuali esigenze terapeutiche (v. Cass. civ., sez..III, sentenza n. 13979 del 30 giugno 2005). E’, però, anche vero che costui non può essere chiamato a rispondere di ogni evento dannoso che si verifichi in sua assenza nel reparto affidato alla sua responsabilità, non essendo esigibile un controllo continuo ed analitico di tutte le attività terapeutiche che vi si compiono (Cass. civ. sez. III, Sentenza n. 6318 del 16 maggio 2000). Ed, infatti, la sua responsabilità presuppone un coefficiente psicologico di partecipazione, già sul piano omissivo e, in genere, si ricollega all’omessa predisposizione delle condizioni perché i medici possano operare secondo correttezza ovvero all’omesso intervento salvifico ove un errore sia stato commesso.

Nel caso di specie, il CTU esclude che il Dirigente debba rispondere del danno occorso al paziente e, tale conclusione, va condivisa. In primo luogo, come si vedrà, l’evento che ha scatenato la serie causale di conseguenze negative trova fonte in un intervento, quello del 19 giugno 2001, per cui non sono emerse carenze strutturali o omessa vigilanza. Non solo: è stato il Romagnoli, personalmente, dopo l’accaduto ad eseguire i successivi interventi per porre riparo a quanto accaduto.

In altri termini, non si può intravedere nella condotta del primario, in assenza di specifiche ulteriori allegazioni, una responsabilità “da posizione”: ed, invero, lo sforzo prossimo all’impossibilità, di cui all’art. 1218 c.c., è mitigato dalla teoria della inesigibilità che manleva il debitore da responsabilità ove una condotta differente da quella tenuto non fosse esigibile.

Nel caso di specie, per i rilievi sin qui svolti, va esclusa la responsabilità del R atteso che: da un lato, il Ctu ha escluso la sua responsabilità sotto un profilo causale, e dall’altro non sono emersi gli elementi fattuali che avrebbero sorretto una responsabilità dello stesso. Alcuni di questi elementi possono essere così sintetizzati: 1) violazione del dovere di dare istruzioni e direttive adeguate per il trattamento del caso e/o di verificarne la puntuale attuazione; 2) omessa verifica delle condizioni dei degenti del reparto; 3) omessa definizione dei criteri diagnostici e terapeutici che devono essere seguiti.

3.4. U - SS

Il Ctu, nella sua relazione, afferma: “va detto che non si ravvisano elementi di responsabilità e colpa professionale a carico dei chirurghi che eseguirono l’intervento di colecistectomia in via laparoscopica, anche se durante esso fu causata la lesione del duodeno, lesione di difficile riconoscimento”.

Altrimenti detto: rimasta ignota la causa della lesione, i medici intervenuti non possono ritenersi responsabili. Tali conclusioni, su questo punto, non sono accettabili da un punto di vista giuridico.

Opportuno ricostruire le osservazioni del consulente.

Quanto al primo intervento (SS – U), il CTU esclude la responsabilità dei medici intervenuti sul rilievo che sia “difficile pensare ad un meccanismo lesivo legato ad incongrue manovre chirurgiche”. Va, però, anche detto che il CTU è certo, senza alcun margine di dubbio, che “vi fu una perforazione duodenale durante l’intervento chirurgico”: perforazione che, per il consulente, è di difficile spiegazione, ma sicuramente avvenuta – lo si ripete - in occasione del primo intervento. Altrimenti detto: è sicuro che la perforazione avvenne mentre i medici operavano, ma ne resta ignota la causa.

Orbene, sul punto la perizia non può trovare condivisione perché da un lato si afferma che durante un intervento, finalizzato ad un risultato utile, vi fu l’emersione di una patologia che non doveva insorgere; e dall’altro si lascia nel dubbio quale possa essere la causa scatenante. Ed il dubbio dovrebbe condurre ad escludere la responsabilità dei medici intervenuti.

E, peraltro, si accerta con certezza che la perforazione (che non doveva intervenire) avvenne in occasione del primo intervento.

In realtà, l’osservazione da ultimo richiamata, in sé basta ad affermare comunque la responsabilità dei medici intervenuti. Ed, infatti, la questione va risolta applicando, in modo corretto, i teoremi della cd. causa ignota.

In tema di responsabilità del medico, infatti, nelle prestazioni mediche, l'oggetto dell'obbligazione, ossia il risultato utile che il creditore ha diritto di attendersi, non è soltanto l'impegno conforme alle regole dell'arte del medico, bensì il risultato positivo che ci si attende da quel genere di operazione; ne consegue che l'onere probatorio gravante sul presunto medico responsabile non è dato semplicemente dalla prova della mancanza di colpa, ovvero dalla diligenza nell'espletamento dell'operazione, ma, ex art. 1218 c.c., il medico o l'ente chiamato a rispondere dovrà provare l'impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile, ossia il c.d. caso fortuito in senso lato, in difetto rimanendo a suo carico la causa rimasta ignota (v. Trib. Monza, 15 marzo 2006). E’ infatti "in re ipsa" che, se la sua condotta è professionalmente adeguata, non può essere dannosa, cioè non può comportare, di per sé, l'aggravamento della patologia o l'insorgenza di una patologia ulteriore; per questa configurazione logica, non si può non ritenere che siano a carico del professionista le cause ignote e che, ove non sia possibile individuare con certezza la causa, equivalendo la causa dubbia alla causa ignota, la responsabilità ricada sul medico che non abbia adempiuto il suo onere della prova, in ordine alla sua adeguata diligenza (Trib. Bologna, Sez. II, 30 gennaio 2006). Ebbene, nel caso di specie, i convenuti non hanno offerto alcuna prova idonea a giustificare una diversa allocazione del rischio medico cosicché la causa ignota deve rimanere a carico degli stessi.

Quanto sin qui affermato è in linea con la giurisprudenza più recente della Corte di Cassazione, ove si afferma che il sanitario deve seguire il paziente anche in relazione a possibili e non del tutto prevedibili eventi che possono intervenire in seguito all’intervento, prendendo tutte le precauzioni del caso. Spetta, pertanto, al professionista provare che si trattava di imprevisti inevitabili che lo manlevano dalla responsabilità (Cass. civ., sezione terza, sentenza n. 20790/09) e questo va esente da responsabilità solo laddove le condizioni del paziente, dopo l'intervento, siano mutate in senso complessivamente migliorativo (Cass. civ., sez. III, 10 marzo 2009, n. 5735).

Per tali motivi, va ritenuto che il danno arrecato al M sia legato causalmente all’operato postoperatorio dei sanitari dell’ospedale (e, dunque, alla convenuta principale), nonché ai medici intervenuti in occasione del primo intervento che rappresenta l’eziogenesi del fatto (la perforazione) che ha dato corso alla successiva storia clinica prima descritta.

Sul punto, peraltro, a fronte del silenzio del CTU, il perito di parte attrice, nella relazione del 26 maggio 2003[10], fornisce una spiegazione molto plausibile della possibile causa della perforazione. Ha, innanzitutto, spiegato che la perforazione intestinale rappresenta una delle complicanze della laparoscopia (0,1 – 0,3% dei casi) ed ha poi dedotto che la lesione de qua si può essere (“si è”) verificata per una errata manovra degli operatori.

Tale conclusione appare condivisibile, poiché, invero, anche la più attendibile sul versante scientifico. In ogni caso, è ai medici intervenuti in occasione del primo intervento che va addossata la responsabilità per il decorso post-operatorio e sul punto il CTU è certo nell’affermarne la assoluta inadeguatezza e negligenza.

I richiami sin qui svolti sono sufficienti per un rimprovero in sede di responsabilità civile. Ed, infatti, in forza dei più recenti orientamenti della giurisprudenza di legittimità, cui questo giudice ritiene di aderire, sussiste nesso causale tra il comportamento del sanitario e il pregiudizio subito dal paziente qualora, attraverso un criterio necessariamente probabilistico - cd. regola della preponderanza dell'evidenza o "del più probabile che non", cioè probabilità logica desumibile dagli elementi di conferma disponibili nel caso concreto e dalla contemporanea esclusione di possibili elementi alternativi (Cass. un. 11.1.08, n. 584 582, 581 e 576) - si ritenga che l'opera del professionista abbia causato o concorso a causare il danno verifica tosi oppure, in caso di condotta omissiva, se quell'opera, ove correttamente e prontamente svolta, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi (Cass. 23.9.04, n. 19133; 4.3.04, n. 4400).

Va, dunque, affermata la responsabilità civile dell’Ospedale di ….e dei dott.ri SS e U, autori del primo intervento operatorio.

Non si ravvisano, invece, elementi per dichiarare la responsabilità concorrente dei dottori Z e R, i quali operarono per riparare ai danni causati dal primo intervento e dall’errato decorso post-operatorio senza né aggravare il danno, né crearne di nuovi.

Questi i fatti, come accertati dal CTU e queste le conclusioni, quanto ai soggetti cui è ascrivibile, dal punto di vista causale, una condotta causativa del danno, è necessario individuare le regole giuridiche da seguire nel prosieguo del giudizio di responsabilità.

4. Responsabilità solidale

Quando un medesimo danno è provocato da più soggetti, anche se per inadempimenti di contratti diversi, intercorsi rispettivamente tra ciascuno di essi e il danneggiato, tali soggetti debbono essere considerati corresponsabili in solido, non tanto sulla base dell'estensione alla responsabilità contrattuale della norma dell'art. 2055 cod. civ., dettata per la responsabilità extracontrattuale, quanto perché, sia in tema di responsabilità contrattuale che di responsabilità extracontrattuale, “se un unico evento dannoso è imputabile a più persone, al fine di ritenere la responsabilità di tutte nell'obbligo risarcitorio, è sufficiente, in base ai principi che regolano il nesso di causalità ed il concorso di più cause efficienti nella produzione dell'evento (dei quali, del resto, l'art. 2055 costituisce un'esplicitazione), che le azioni od omissioni di ciascuno abbiano concorso in modo efficiente a produrli. (Cass. civ., Sez. III, 9 novembre 2006, n.23918).

Orbene, nel caso di specie, è dimostrato che furono entrambi i convenuti U e SS a partecipare alla preparazione ed esecuzione dell’intervento che causò la perforazione ed è anche risultato provato che l’operazione chirurgica avvenne nell’ambito dell’ospedale convenuto (sede di Luino).

Peraltro, i medici convenuti, non hanno fornito alcune prova a loro difesa. Ed, infatti, resta a carico del debitore-medico, l’onere di dimostrare che la prestazione è stata eseguita in modo diligente e che il mancato o inesatto adempimento è dovuto a causa a sé non imputabile, in quanto determinato da impedimento non prevedibile né prevedibile con la diligenza nel caso dovuta (Cass. civ., sez. III, 8 ottobre 2008, n. 24791)[11].

Va, peraltro, rilevato che, nel caso di specie, vi fu, all’esito dell’intervento, un risultato del tutto "anomalo", sicuramente anormale rispetto al convenuto esito dell'intervento o della cura. Il risultato cd. anomalo si ha non solo allorquando alla prestazione medica consegue l'aggravamento dello stato morboso o l'insorgenza di nuova patologia ma anche quando l'esito risulta caratterizzato da inalterazione rispetto alla situazione che l'intervento medico-chirurgico ha appunto reso necessario (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826), e quindi dello scostamento da una legge di regolarità causale fondata sull'esperienza: in tali ipotersi, il medico e la struttura sono tenuti a dare la prova che esso dipende da fatto ad essi non imputabile, in quanto non ascrivibile alla condotta mantenuta in conformità alla diligenza dovuta, avuto riguardo alle specifiche circostanze del caso concreto. E laddove tale prova non riescano a dare, secondo la regola generale ex artt. 1218 e 2697 c.c. i suddetti onerati rimangono soccombenti..

Da quanto sin qui illustrato, emerge che è provata la responsabilità dei convenuti per l’esito patologico del M e tale responsabilità va affermata in via solidale. Ed, infatti, il giudice può procedere alla graduazione delle colpe solo se uno dei condebitori abbia esercitato l'azione di regresso nei confronti degli altri (il che non è nella specie accaduto), in quanto l'eventuale diseguale efficienza causale delle rispettive colpe dei corresponsabili del danno può avere rilevanza solo ai fini della ripartizione interna del peso del risarcimento fra i corresponsabili, nei confronti di ognuno dei quali il danneggiato può pretendere la totalità della prestazione risarcitoria (Cass., nn. 1869/97 e 1199/96). La giurisprudenza ha anche chiarito che, poiché la solidarietà riguarda il rapporto esterno tra il danneggiato ed i danneggianti mentre la ripartizione delle conseguenze del fatto produttivo del danno secondo il grado delle rispettive colpe attiene al rapporto interno fra i responsabili, se è azionato solo il primo e nessuna delle parti del rapporto interno chieda ai fini del regresso la ripartizione del debito, incorre nel vizio di extra-petizione il giudice che, accogliendo la domanda, ripartisca il debito nei rapporti interni fra i diversi obbligati in relazione all'incidenza causale delle rispettive condotte (Cass., nn. 1720/98 e 611/77).

Per tali motivi, affermata la responsabilità dei suddetti medici e della convenuta principale, essa va intesa in via solidale e, conseguentemente, occorre verificare quale sia il peso risarcitorio che sono tenuti a sostenere.

5. Situazione giuridica soggettiva del M

Domanda degli attori jure hereditatis

L’inadempimento dei convenuti, alle obbligazioni assunte con il contratto stipulato con l’attore defunto è grave ed ha determinato un danno in capo allo stesso a contenuto patrimoniale (spese mediche) e non patrimoniale.

Il danno subito dal M è fatto valere dai suoi eredi legittimi jure hereditatis e, conseguentemente, tale posta di pregiudizio va quantificata al fine di liquidarla a coloro che l’hanno ereditata.

5.1 Danno non patrimoniale del M

Il consulente tecnico d’ufficio ha riconosciuto al M un danno biologico permanente nella misura del 14% e reputa questo giudice che, effettivamente, sussiste un danno alla salute da riconoscere nella misura suddetta del 14%. Il danno cd. biologico richiama una lesione dell'integrità psicofisica accertabile in sede medico-legale, uno strappo alla salute della persona, intesa come condizioni di benessere psico-fisico. Si tratta di un nocumento per cui è sicuramente operativa la clausola di cui all’art. 2059 c.c. (“casi previsti dalla Legge”) trattandosi di una lesione che ha arrecato un vulnus ad una situazione giuridica soggettiva a copertura costituzionale quale il diritto alla salute (ex art. 32 Cost.), seguendo le indicazioni di Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972[12].

Il danno alla salute non esaurisce il ventaglio degli interessi lesi che meritano ristoro ed, infatti, l’attrice invoca la tutela risarcitoria del danno biologico, del danno morale e del danno esistenziale.

Quanto al danno esistenziale, non è necessario verificare la bontà della tesi delle Sezioni Unite dell’11.11.2008 (che lo hanno bandito dal sistema risarcitorio): ed, infatti, parte attrice ne propone una liquidazione “automatica”, come se tale voce di pregiudizio fosse da riconoscere e liquidare in re ipsa. Ebbene: non solo l’attore non indica quale ne sia la fonte (che interesse sia stato leso) ma, comunque, nessun tipo di prova è stata offerta per dichiararne l’esistenza. Va ricordato che per gli esistenzialisti, il dommage esistenziale è un pregiudizio-conseguenza che richiama nella sfera del danneggiato uno sconvolgimento della vita quotidiana, delle abitudini, dei ritmi vitali, delle consuetudini: è una perdita di frammenti di vita individuabili in concreto.

Tanto non è avvenuto nel caso di specie e, dunque, il danno esistenziale non va riconosciuto.

Quanto ai rapporti tra danno biologico e danno morale, l’argomento è trattato dai paragrafi 4.8. e 2.10 delle SSUU 11.11.2008[13]. Riguardo agli enunciati in esame, si è parlato di cd. somatizzazione del danno morale: se la sofferenza degenera in patologia deve essere risarcito il solo pregiudizio alla salute, che assorbe il morale. “Egualmente è a dirsi per il danno da uccisione del familiare e conseguente perdita del rapporto parentale, là dove l’eventuale depressione è l’esito finale del dolore da lutto iniziale, così confermandosi che il c.d. danno biologico psichico è in tal caso solo una somatizzazione del c.d. danno morale”.

La tesi dell’assorbimento del danno morale nel danno biologico si è rilevata essere frutto di una non corretta lettura dell’ampio articolato della decisione del giudice di legittimità. Ed, infatti, l’approdo ermeneutico che può dirsi oggi raggiunto dalla giurisprudenza sopravvenuta è che liquidazione unitaria del danno non vuol dire cancellazione del pregiudizio morale.

Sono diversi gli indici che hanno condotto a respingere la tesi del danno morale “accantonato”.

Innanzitutto, sono state le stesse sezioni semplici della Suprema Corte ad indicare un percorso interpretativo differente: Cassazione civile , sez. III, 28 novembre 2008, n. 28407[14] ha ribadito che il danno morale gode di propria autonomia ontologica rispetto al danno biologico affermando; Cassazione civile, sez. III, 12 dicembre 2008, n. 29191[15] ha, ulteriormente, affermato che il danno morale è dotato di propria autonomia rispetto alla lesione del diritto alla salute; Cassazione civile, sez. III, 13 gennaio 2009, n. 479 statuisce che “merita accoglimento il motivo di ricorso, in cui si deduce la violazione di legge (art. 2059) per la mancata liquidazione del danno morale contestuale alle lesioni gravi”.

Ultima e più recente smentita della tesi della somatizzazione è data da Cass. civ., sez. III, 20 maggio 2009 n. 11701 (Pres. Varrone, rel. Petti)[16]: al'indomani delle Sezioni Unite 26972/2008, nella fase risarcitoria, “resta fermo il divieto dell'automatismo per la liquidazione delle micropermanenti e dei danni morali consequenziali che restano estranei alla definizione complessa del danno biologico, che vincola anche i giudici tenuti ad applicarla per tutte le sue componenti a prova scientifica e personalizzanti”.

I danni morali consequenziali restano estranei alla definizione complessa del danno biologico.

Altro indice è stato individuato, anche dalla giurisprudenza di merito, nel recente intervento legislativo enucleato nel d.P.R. 3 marzo 2009, n.37 (regolamento per la disciplina dei termini e delle modalità di riconoscimento di particolari infermità da cause di servizio per il personale impiegato nelle missioni militari all'estero, nei conflitti e nelle basi militari nazionali, a norma dell'articolo 2, commi 78 e 79, della legge 24 dicembre 2007, n. 244[17]). L’art. 5 del suaccennato decreto, introduce criteri legali per la determinazione dell'invalidità permanente, prevedendo, espressamente, che debbano essere risarciti, in via cumulativa: il danno biologico (indicato nella legge come DB): “la percentuale del danno biologico (DB) e' determinata in base alle tabelle delle menomazioni e relativi criteri applicativi di cui agli articoli 138, comma 1, e 139, comma 4, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, e successive modificazioni”; il danno morale (indicato nella legge come DM): la determinazione della percentuale del danno morale (DM) viene effettuata, caso per caso, tenendo conto della entità della sofferenza e del turbamento dello stato d'animo, oltre che della lesione alla dignità della persona, connessi e in rapporto all'evento dannoso, in una misura fino a un massimo di due terzi del valore percentuale del danno biologico.

Ennesimo riconoscimento del danno morale è stato offerto nel recentissimo panorama normativo: si tratta del Decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2009, n. 181 ove si introduce un Regolamento recante i criteri medico-legali per l'accertamento e la determinazione dell'individualità e del danno biologico e morale a carico delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice, a norma dell'articolo 6 della legge 3 agosto 2004, n. 206. In questo nuovo intervento normativo, il Legislatore non solo continua a tenere distinte le due voci di danno ma addirittura offre una nozione legale di danno morale. Ai sensi dell’art. 1, infatti:

a) per DANNO BIOLOGICO, si intende la lesione di carattere permanente all'integrità psico-fisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un'incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito

b) per DANNO MORALE, si intende il pregiudizio non patrimoniale costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal fatto lesivo in sé considerato

Alla luce di quanto sin qui esposto, a parere di questo giudice, discorrere di danno non patrimoniale “unitario” non vuol dire espungere dalla valutazione quantistica il peso della lesione alla integrità morale, che costituisce un bene giuridico diverso, che pure attiene ad un diritto inviolabile della persona (v. art. 2 della Costituzione in relazione allo art. 1 della Carta di Nizza, e il Trattato di Lisbona, ratificato dall'Italia con L. 2 agosto 2008, n. 130, che qualifica la Dignità umana come la massima espressione della integrità morale e biologica: così conclude Cassazione civile, sez. III, 12 dicembre 2008, n. 291918).

Quanto sin qui dedotto conduce a dover ritenere che il danno non patrimoniale unitario, da liquidare secondo equità, debba tener conto di entrambe le lesioni: lesione della integrità psico-fisica e lesione della integrità morale.

Dovendo sperimentare uno strumento di quantificazione del danno non patrimoniale confacente a tali conclusioni, paiono senz’altro adeguate le nuove tabelle del danno non patrimoniale elaborate dall’Osservatorio per la Giustizia civile del Tribunale di Milano. Ed, infatti, tali tabelle riscrivono i criteri liquidatori del danno, consolidati nella prassi, “fondendo” i vecchi danno biologico e danno morale nella neofita figura del “danno non patrimoniale onnicomprensivo”.

Ed, invero, la liquidazione del danno non patrimoniale (biologico) passa inevitabilmente per criteri equitativi, come quelli cd. tabellari, ormai invalsi nella giurisprudenza italiana. Ed, allora, nel caso di specie, quale criterio equitativo, può farsi riferimenti alle già citate tabelle liquidatorie elaborate dalla giurisprudenza, in particolare dall’osservatorio della Giustizia civile di Milano, poiché le più diffuse sul territorio nazionale. La scelta di una tabella piuttosto che un’altra è rimessa alla discrezionalità del giudice, ove offra una sua motivazione razionale. La Suprema Corte, infatti (cfr. la recente decisione Cass. civ., sez. III, sentenza 26 gennaio 2010 n. 1524) ha affermato, in materia di risarcimento del danno non patrimoniale, che il parametro di liquidazione tabellare è un mero criterio di stima e di calcolo tendente ad uniformare l’attività liquidatoria a casi che tra di loro prospettano similitudini e che presuppone il determinante ragguaglio delle tabelle medesime alle peculiarità del caso concreto: ed, allora, “non pare potersi ritenere sussistente alcun diritto del danneggiato ad ottenere la liquidazione del danno in oggetto in base a tabelle in uso presso un determinato Ufficio Giudiziario piuttosto che in un altro”. Ciò perché, il Giudice, nella scelta di una determinata tabella, ha un suo potere discrezionale con il solo limite di dovere esaustivamente rendere edotte le parti del pregio di tale scelta: al riguardo, valga quanto sin qui detto in ordine alla opportunità delle tabelle adottate da questo Ufficio, quali uniche a fondare, in modo opportuno, danno biologico e danno morale.

Va, infatti, rilevato che, applicando le tabelle di Milano 2009, l’importo base (danno biologico puro) è aumentato in riferimento all’inserimento nel valore di liquidazione “medio” anche della componente di danno non patrimoniale relativa alla “sofferenza soggettiva”, mediante ricorso ad una percentuale ponderata che, dal 10 al 34 % di invalidità è pari all’aumento progressivo per punto dal 26% al 50%.

Decidendo di liquidare il danno mediante adozione delle odierne tabelle, le somme vanno devalutate alla data del sinistro.

5.2. Liquidazione del danno non patrimoniale del Mantovani[18]

M è nato il … ed in seguito all’intervento avvenuto in data 19 giugno 2001, ha riportato un danno biologico permanente valutato nella misura del 14%; l'invalidità temporanea assoluta (al 100%) ha avuto una durata di giorni 210; l'invalidità temporanea parziale è stata al 50% per giorni 60. Il danno biologico permanente, viene liquidato sulla base dei criteri tabellari per punto di invalidità utilizzati dal Tribunale Milano 2009 che rapportano l'entità del risarcimento ad un valore progressivo con riferimento all'incremento dei punti di invalidità e con una funzione regressiva di decurtazione con riferimento all'elevarsi dell'età del danneggiato al momento del sinistro. Per ciascun punto nella tabella viene riconosciuto l'importo di €. 2.126,86 debitamente abbattuto col coefficiente di riferimento per l'età del danneggiato (pari a 0,690). Tale danno va liquidato nell'importo complessivo di €. 29.776,00

Per ciascun giorno di invalidità temporanea assoluta va liquidato (sulla base dei criteri stabiliti uniformemente dalla tabella prescelta) un importo di €. 88,20. Il danneggiato ha subito una invalidità temporanea assoluta di giorni 210 che va liquidata in €. 18.522,00. Per la invalidità temporanea parziale la liquidazione della diaria avviene in misura proporzionale alla percentuale di invalidità riconosciuta per ciascun giorno. La invalidità temporanea parziale di giorni 60 al 50% va liquidata in €. 2.646,00. A titolo di danno biologico per invalidità temporanea (I.T.A. e I.T.P.) spetta al danneggiato l'importo complessivo di €. 21.168,00. In totale, a titolo di danno biologico (sia per la permanente (I.P.) che per la temporanea (I.T.), va liquidato l'importo complessivo di €. 50.944,00.

Opportuno ricordare che la tabella 2009 incorpora in sé i valori medi liquidati dai giudici del Tribunale di Milano a titolo di "complessivo" danno non patrimoniale. Vanno liquidati anche i danni materiali conseguenti agli esborsi di somme che la parte danneggiata ha dovuto sostenere in conseguenza delle lesioni subìte. In totale i danni materiali che vanno liquidati sono pari a €. 4.113,23[19].

I danni che vanno liquidati (e, poi, in quanto crediti di valore, rivalutati con attribuzione anche degli interessi c.d. compensativi) sono quindi i seguenti:

Danno biologico da invalidità permanente: €. 29.776,00. Tale danno è stato calcolato utilizzando le tabelle del danno biologico Tribunale Milano 2009 e la liquidazione è rapportata all'epoca in cui le tabelle utilizzate sono state elaborate (01-01-2009). Poiché l'evento lesivo è precedente alla data in cui è stata redatta la tabella, occorre procedere alla devalutazione dell'importo liquidato a titolo di danno biologico, al fine di avere valori omogenei (rispetto alle altre voci di danno) sui quali, poi, calcolare la rivalutazione e gli interessi (c.d. compensativi) fino alla data della liquidazione.

Va considerato che è ormai principio giurisprudenziale consolidato (Cass., sez. III, 20-06-1996, n. 5680) che la rivalutazione delle somme liquidate a titolo di risarcimento del danno da invalidità permanente parziale, quando questa sia successiva ad un periodo di invalidità temporanea liquidata separatamente, decorre dal momento della cessazione dell'invalidità temporanea e non dal giorno dell'evento dannoso. Di conseguenza la data di riferimento per tale calcolo va fatta non alla data del fatto lesivo (19-06-2001) ma da quella in cui è terminata la invalidità temporanea. Poiché la invalidità temporanea è stata determinata in 270 giorni, la data a cui si deve fare riferimento per la liquidazione è quella del 16-03-2002. La percentuale di devalutazione utilizzando gli indici ISTAT del c.d. costo della vita è pari al 12,67% ed il danno alla data del 16-03-2002 è pari a €. 26.004,08. Il danno biologico da invalidità temporanea è stato calcolato (vedi sopra) nella misura di €. 21.168,00. Tale importo va riportato in valori monetari alla data di verificazione del fatto dannoso e, conseguentemente, la liquidazione va determinata in base ai medesimi criteri di cui sopra, nella misura di €. 18.186,82.

I danni materiali (esborsi) sono stati determinati complessivamente in €. 4.113,23; le date di liquidazione sono quelle in cui sono avvenuti gli esborsi (ovvero, in via di accettabile approssimazione, quella del fatto dannoso); per tali danni sono queste le date di decorrenza ai fini della rivalutazione monetaria e degli interessi.

RIVALUTAZIONE. Le somme liquidate (crediti di valore) vanno rivalutate dalle date in cui sono state monetariamente determinate (c.d. aestimatio) fino alla data della loro liquidazione definitiva (c.d. taxatio) che va fissata al giorno 08-02-2010.

La rivalutazione va effettuata applicando sulle somme gli indici della rivalutazione monetaria ricavati dalle pubblicazioni ufficiali dell'Istituto Nazionale di Statistica. Gli indici presi in considerazione sono quelli del c.d. costo della vita, ovverossia del paniere utilizzato dall'ISTAT per determinare la perdita di capacità di acquisto con riferimento alla tipologie dei consumi delle famiglie di operai ed impiegati (indice F.O.I.).

Tale rivalutazione viene presa in considerazione per ciascuna delle voci di cui si compone la liquidazione del danno e dalla decorrenza per ciascuna indicata (vedi sopra).

INTERESSI. Nella liquidazione del danno la giurisprudenza è concorde nel riconoscere anche il danno da ritardo nella prestazione e tale importo viene liquidato in via sostanzialmente equitativa attraverso il riconoscimento al danneggiato di una ulteriore voce che correntemente viene definita come "interessi compensativi" (altri li definiscono "moratori", ma ai fini della presente valutazione le differenze terminologiche sono indifferenti). Tali interessi sono calcolati dalla data del momento generativo della obbligazione risarcitoria sino al momento della liquidazione.

Gli interessi vanno liquidati al tasso nella misura legale che, in base alla normativa vigente, viene variato in relazione alle dinamiche dei tassi correnti sul mercato, sia un parametro di riferimento adeguato per determinare il danno da ritardo della prestazione risarcitoria.

Tali interessi vanno calcolati non sulle somme integralmente rivalutate (il che condurrebbe ad una duplicazione delle voci risarcitorie, come affermato nella nota sentenza Sezioni Unite del 17.2.1995, n. 1712) il che comporta un calcolo di interessi alquanto inferiore a quelli calcolati integralmente per l'intero periodo.

La cadenza della rivalutazione comporta il calcolo degli interessi sulla somma via via rivalutata con periodicità annuale (Cass. 20.6.1990, n. 6209, soluzione accolta, in genere, con riferimento alle esigenze di semplificazione dei calcoli).

In tal caso il calcolo della rivalutazione viene fatto anno per anno alla data convenzionale del 31 dicembre ed in quella data vengono computati gli interessi che, poi, sono improduttivi di ulteriori interessi e non vengono capitalizzati in alcun modo.

Le somme dovute complessivamente sono le seguenti:

A) Danno liquidato al 19-06-2001 (c.d. "aestimatio"): € 48.304,13

B1) Interessi maturati al 08-02-2010: € 11.598,07

B2) Rivalutazione maturata al 08-02-2010: € 7.810,80

B) Interessi e rivalutazione totali (B1 + B2): € 19.408,87

Totale A + B: € 67.712,98

C) Anticipi versati (da dedurre) (n. 0 movimenti): € 0,00

Importo totale (A + B - C) dovuto alla data del 10-02-2010 (c.d. "taxatio"):

€ 67.713,00[20].

5.3. Danni Complessivi

Alla luce delle poste risarcitorie sin qui riconosciute ed affermate, la liquidazione complessiva del danno, alla attualità, è quella che segue:

Per l’effetto, il danno va complessivamente quantificato in Euro 67.713,00

Sulla somma decorrono gli interessi legali dalla sentenza

6. Situazione giuridica soggettiva degli eredi Jure Proprio

Il fenomeno della propagazione intersoggettiva delle conseguenze di un medesimo fatto illecito[21] consente di poter affermare che l’illecito che colpisce la vittima primaria è idoneo ad arrecare un vulnus anche alla sfera dei soggetti a questa vicini, soggetti che divengono vittime secondarie. Ciò si verifica, non solo ove per la vittima primaria intervenga il decesso ma pure ove questa venga semplicemente ad essere offesa da lesioni.

La chiave di volta utilizzata per affermare la risarcibilità dei danni non patrimoniali ai prossimi congiunti del soggetto che ha subito lesioni personali è costituita da una rivisitazione del nesso di causalità ai fini dell'individuazione dei danni risarcibili e dall'inquadramento del danno morale sofferto dai prossimi congiunti del soggetto leso, nel danno riflesso o di rimbalzo (Cass. civ. 8305/96 – 12195/98 – 8828/03; v. Cass. civ., SS.UU., 22.05.2002 n. 9556).

Il criterio indicato dalla più recente dottrina per la selezione delle c.d. vittime secondarie aventi diritto al risarcimento del danno, pur nella varietà degli approcci, è quello della titolarità di una situazione qualificata dal contatto con la vittima che normalmente si identifica con la disciplina dei rapporti familiari, ma non li esaurisce necessariamente, dovendosi anche dare risalto a certi particolari legami di fatto. Questa situazione qualificata di contatto, la cui lesione determina un danno non patrimoniale, identifica dunque la sfera giuridica di coloro che appaiono meritevoli di tutela e al tempo stesso costituisce limite a tale tutela.

Non è superfluo aggiungere che questa conclusione appare in sostanziale sintonia con la risoluzione adottata dal Consiglio di Europa il 14 marzo 1975 (Résolution (75) 7 "rélative à la réparation des dommage en cas de lesions corporelles e de décés", che ha indicato, per gli Stati che ammettono questa forma di risarcimento e al fine di uniformare i principi, i criteri per il riconoscimento dei danni da lesione corporale del prossimo congiunto.

Al punto 13 è previsto, con formula peraltro eccessivamente restrittiva, che "il padre, la madre e il congiunto della vittima che, in ragione di una lesione all'integrità fisica o psichica, subiscano delle sofferenze psichiche per le lesioni fisiche o psichiche delle quali è stata oggetto la vittima stessa, non possono ottenere un risarcimento di questo pregiudizio che in presenza di sofferenze di carattere eccezionale; altre persone non possono pretendere tale risarcimento".

Va, tuttavia, precisato che il danno non patrimoniale di cui si discute è, comunque e pur sempre, un danno conseguenza che, dunque, va provato. La Suprema Corte, infatti, afferma che in tema di risarcimento del danno ai prossimi congiunti di persona che abbia subito, a causa di fatto illecito costituente reato (come nel caso di specie, in cui in astratto, è configurabile il reato di lesioni personali), spetta anche il risarcimento del danno morale che, comunque, deve essere provato in concreto da colui che lo invoca, sia pure sulla base di indizi che consentano di pervenire ad una sua prova presuntiva (Cass. civ., Sez. III, 8 novembre 2006, n.23865). Quanto alla prova, ai fini di tale valutazione, l'intensità del vincolo familiare può già di per sé costituire un utile elemento presuntivo su cui basare la ritenuta prova dell'esistenza del menzionato danno morale, in assenza di elementi contrari (v. Cass. civ., Sez. III, 19 gennaio 2007, n.1203).

Nel caso in esame, pare, dunque, doveroso riconoscere il danno agli stretti congiunti, anche per la difficilissima vicenda sanitaria che si è snodata attraverso ben tre interventi chirurgici ed un periodo temporale sicuramente rilevante Ciò nondimeno, non può non tenersi conto anche dell’età del M al momento dell’intervento, della specifica entità della lesione (14%), nonché della vicenda nei suoi tratti essenziali.

Per tale motivo, in via equitativa, si riconoscono le seguenti somme, liquidate all’attualità (e, dunque, già rivalutate e con interessi legali):

7. Garanzia delle Assicurazioni

Occorre regolamentare, a questo punto, i rapporti tra responsabili e loro assicuratori, esaminando le questioni di diritto sollevate dagli assicuratori evocati in giudizio. In ipotesi di affermazione della sua responsabilità, l’azienda ospedaliera convenuta ha chiesto di dichiarare gli istituti R S.p.A. e C Assicurazione, terze chiamate in giudizio, obbligate a tenerla indenne “da quanto fosse condannata a corrispondere agli attori, a titolo di risarcimento danni, in relazione al fatto per cui è causa”.

La Società C ha chiesto dichiararsi la prescrizione di ogni, pur ipotetico, diritto vantato da Azienda ospedaliera Ospedale di … nei confronti della C e inerenti i fatti di causa, ex art. 2952, comma III, c.c.”. Nel merito, dato atto della vigenza della clausola di cui all’art. 28 del contratto assicurativo tra Ospedale di Circolo di …(doc. 3 del fascicolo di Azienda Ospedaliera), ha chiesto “in ogni caso dichiarare che la Società C sarà tenuta eventualmente a rispondere dei danni che il Tribunale ritenesse di liquidare in favore degli attori esclusivamente nella misura pari alla differenza tra il massimale garantito da R Ass. S.p.A., rispetto all’eventuale maggior danno”.

La R S.P.A. ha chiesto, in via preliminare, “di accertare la carenza di legittimazione passiva di R con riferimento alla quota del 50% del rischio assunto con la polizza n. … invocata dal convenuto ospedale in garanzia, di pertinenza delle società coassicuratrici indicate nella medesima polizza”. Sempre in via preliminare, di “accertare e dichiarare che la copertura offerta da R. con polizza n. … all’Azienda Ospedaliera Ospedale di … è per il fatto per cui è causa una copertura a secondo rischio, con ogni conseguenza di Legge”.

La M Assicurazioni ha chiesto, nella ipotesi di affermazione della responsabilità di U, di provvedere ai sensi di legge per quanto attiene alla distribuzione, fra i convenuti e loro assicuratori, delle somme liquidate in favore degli attori e di condannare, comunque, U alla rifusione delle spese di giudizio, in favore della M, in relazione alla sua omissione degli oneri contrattuali previsti dalla polizza n. ..

7.1. Società C Assicurazioni

La terza chiamata Società C è legata da vincolo assicurativo con l’azienda convenuta in forza della polizza n. …, vigente per il periodo 31 dicembre 2001 – 31 dicembre 2004. L’art. 18 della suddetta polizza, estende la garanzia al periodo antecedente la sottoscrizione della medesima, a partire dal 31 dicembre 1999.

In via preliminare, la società C eccepisce la prescrizione del diritto dell’azienda ospedaliera, ai sensi dell’art. 2952, comma III, c.c. Tale disposizione, nel comma II, prevede che i diritti derivanti dal contratto di assicurazione si prescrivono in un anno[22] e quelli derivanti dal contratto di riassicurazione, in due anni dal giorno in cui si è verificato il fatto su cui il diritto si fonda. Nell'assicurazione della responsabilità civile, il termine decorre dal giorno in cui il terzo ha richiesto il risarcimento all'assicurato o ha promosso contro di questo l'azione (v. Trib. Milano 25 gennaio 2006; Cass. civ. 22 giugno 2001 n. 8600).

Nel caso di specie, i danneggiati hanno richiesto il risarcimento all’ospedale convenuto con raccomandata del 15 aprile 2002 (cfr. doc. 4 del fascicolo di parte attrice), puntualmente riscontrata dal suddetto nosocomio il 30 aprile 2002 (v. doc. 5 del fascicolo di parte attrice). L’intimazione di pagamento ha indotto l’assicurato ad informare la compagnia R Assicurazioni che, infatti, avviava le pratiche per la gestione del caso (v. doc. n. 6 del fascicolo di parte attrice).

La Società C è stata, invece, coinvolta nel sinistro solo con l’atto di citazione per la chiamata del terzo garante, del 28 aprile 2004.

L’eccezione è fondata.

Anche, in tema di assicurazione della responsabilità civile, la pretesa dell'assicurato di conseguire dall'assicuratore il rimborso di quanto dovuto al terzo danneggiato integra esercizio del diritto all'indennizzo e, quindi, trovando titolo nel contratto di assicurazione, è soggetta al termine di prescrizione di cui all'art. 2952, c. 2, non al più lungo termine previsto dall'art. 2947 per il credito risarcitorio derivante dal fatto illecito (v. Cass. civ. 3 luglio 1991 n. 7314).

Per evitare il decorso del termine prescrizionale, l’assicurato deve comunicare all’assicuratore l’avvenuta richiesta risarcitoria da parte del terzo (Cass. civ. Sez. III, 9 maggio 2001, n. 6426).

Tale comunicazione, peraltro, non necessita di alcuna formalità poiché non rappresenta un atto di costituzione in mora ma è diretta a far conoscere all'assicuratore che il terzo danneggiato ha richiesto il risarcimento del danno, in via stragiudiziale o giudiziale (Cass. civ. 22 febbraio 1960 n. 295). La comunicazione all'assicuratore da parte dell'assicurato della richiesta del terzo o dell'azione da questo proposta sospende il corso della prescrizione fintanto che il credito non sia divenuto liquido ed esigibile oppure il diritto del danneggiato non si sia prescritto (Cass. civ. 7 gennaio 2004 n. 50).

Tale comunicazione integra gli estremi di un atto interruttivo della prescrizione e, dunque, costituisce un fatto idoneo a comportare il rigetto dell’avversa eccezione. Come hanno chiarito le Sezioni Unite (Cassazione, SS.UU. civili, sentenza 27.07.2005 n. 15661), l’eccezione di interruzione della prescrizione, in quanto eccezione in senso lato, può essere rilevata d’ufficio dal giudice in qualunque stato e grado del processo sulla base di prove ritualmente acquisite agli atti. E, però, dinnanzi all’eccezione dell’assicuratore, l’ospedale convenuto non ha svolto difese intese a dimostrare l’avvenuta comunicazione nel termine di legge e non ha allegato alcun documento da cui questo giudice possa trarre l’avvenuta valida interruzione del termine, con effetto sospensivo.

7.2. R Assicurazioni s.p.a.

La terza chiamata R Assicurazioni va condannata a tenere indenne l’ospedale convenuto dalle somme oggetto dell’ammontare risarcitorio ex artt. 1218, 1223 c.c., in favore degli attori.

Va premesso che non è in contestazione che il rapporto assicurativo copra il rischio in esame, atteso che la polizza è stata rinnovata con inclusione del periodo 31.12.1999 – 31.12.2001 e, comunque, con riguardo ai fatti accaduti entro tale periodo, purché denunciati entro un anno dalla cessazione della vigenza assicurativa.

Come già rilevato, nel caso di specie, i danneggiati hanno richiesto il risarcimento all’ospedale convenuto con raccomandata del 15 aprile 2002 (cfr. doc. 4 del fascicolo di parte attrice), puntualmente riscontrata dal suddetto nosocomio il 30 aprile 2002 (v. doc. 5 del fascicolo di parte attrice). L’intimazione di pagamento ha indotto l’assicurato ad informare la compagnia R. Assicurazioni che, infatti, avviava le pratiche per la gestione del caso (v. doc. n. 6 del fascicolo di parte attrice).

La richiesta di indennizzo è, dunque, tempestiva e concerne un rischio coperto dalla polizza.

Orbene, ciò premesso, la tesi sostenuta dall’assicuratore, di una polizza a secondo rischio, rispetto alla Società C, oltre che già disattesa dal tribunale di Varese con sentenza n. 641/2005, non trova conferma nello statuto negoziale. E’, infatti, del tutto evidente che la seconda assicurazione (C) ha lo scopo di proteggere l’assicurato dall’eventuale superamento dei massimali garantiti dalla R poiché in tal senso, chiaro, univoco e preciso, il testo della polizza. Non integra, dunque, gli estremi di una polizza coeva a quella della R. con finalità di riparto del medesimo rischio, conclusione che, invero, andrebbe a porsi in aperto contrasto con la volontà negoziale dei contraenti Ospedale – C.

Va, invece, accolta la limitazione eccepita quanto al rischio garantito.

E’ risultato provato che l’ospedale convenuto ha parcellizzato il rischio assicurato, dividendolo per quote tra diversi assicuratori: R Assicurazioni, 50%; T S.p.A., 23%; RR S.p.A., 22%; AA S.p.A., 5%. E’, dunque, chiaro come sia stato confezionato un patto di coassicurazione ex art. 1911 c.c.

Ebbene, nella coassicurazione si costituiscono separati rapporti fra i vari assicuratori, ciascuno dei quali, senza vincolo di solidarietà con gli altri, è titolare delle sole posizioni soggettive, sostanziali e processuali, relative al proprio rapporto (v. Cass. civ., Sez. Unite, 10 aprile 2002, n.5119). Mentre l'obbligazione solidale è caratterizzata dall'unicità della prestazione a carico della pluralità degli obbligati, nella coassicurazione si ha la coesistenza di più e separati rapporti assicurativi, in base ai quali ciascun assicuratore è tenuto al pagamento dell'indennità assicurata soltanto in proporzione della rispettiva quota. È, pertanto, illegittima, in tema di coassicurazione, la condanna delle compagnie coassicuratrici al pagamento delle singole quote con il vincolo della solidarietà (v. Cass. civ., sez. III, sentenza n. 2923 del 28 aprile 1983).

Per tali motivi, la R va condannata a tenere indenne l’ospedale convenuto nella misura del 50% delle somme da questi dovute agli attori.

7.3. M Assicurazioni s.p.a.

La terza chiamata M Assicurazioni ha chiesto, nella ipotesi di affermazione della responsabilità di U, di provvedere ai sensi di legge per quanto attiene alla distribuzione, fra i convenuti e loro assicuratori, delle somme liquidate in favore degli attori e di condannare, comunque, U alla rifusione delle spese di giudizio, in favore della M, in relazione alla sua omissione degli oneri contrattuali previsti dalla polizza n. ...

L’istanza rivolta contro l’assicurato non può trovare accoglimento.

La parte attrice rivela che, all’atto della denuncia dell’evento dannoso all’ospedale, questo riservò di comunicare i nomi dei medici intervenuti (v. comunicazione del 13 giugno 2002, doc. n. 6 del fascicolo attoreo) i quali, dunque, non erano e non furono messi a conoscenza della intimazione dei danneggiati. L’ospedale, infatti, comunicò i nominativi suddetti (e non tutti) solo in data 11 luglio 2002 e, comunque, rimase in dubbio l’effettiva individuazione dei responsabili.

Peraltro, nel periodo in discussione, non era né pacifica, né chiara la natura giuridica della responsabilità del medico che avesse operato nell’ambito della struttura sanitaria, non essendosi ancora consolidata la teoria del contatto sociale, proponendosi, tutt’al più, l’idea di una esclusiva responsabilità dell’ospedale ex art. 1128 c.c. o, se del medico, ex art. 2043 c.c.

Si vuol dire che l’atteggiamento inerte dell’assicurato non appare, valutato ex ante, lesivo del principio della buona fede, quale regola giuridica che orienta anche l’art. 1913 c.c. Esso, comunque, di sicuro non presente alcun carattere doloso.

In ogni caso, la richiesta non può trovare accoglimento sotto altro versante.

Si è sostenuto che gli adempimenti posti a carico dell'assicurato in merito all'avviso di sinistro e di salvataggio si qualificano come oneri giuridici, in quanto non si tratta dell'oggetto di un dovere giuridico, ma del presupposto per l'acquisizione di una situazione favorevole all'assicurato stesso. Tuttavia, di recente sembra prevalere in dottrina la qualificazione degli adempimenti suddetti quali obblighi accessori di comportamento posti a carico dell'assicurato nell'interesse dell'assicuratore, in virtù del dovere di eseguire il contratto secondo buona fede: secondo tale tesi, dunque, la riduzione dell'indennità in ragione del pregiudizio sofferto dall'assicuratore, prevista dall'art. 1915 c.c., si configura quale risarcimento del danno, mentre la sanzione della perdita dell'indennizzo, nel caso di inadempimento doloso, è posta a tutela della valenza di ordine pubblico del principio indennitario. Se ciò è vero, allora in tanto l’applicazione dell’art. 1915 c.c. sarà possibile in quanto l’assicurazione dia prova del danno sofferto che legittima la riduzione della indennità. Ciò sembra chiaramente scolpito nel secondo comma dell’art. 1915 c.c. ove si legge che “se l'assicurato omette colposamente di adempiere tale obbligo, l'assicuratore ha diritto di ridurre l'indennità in ragione del pregiudizio sofferto”.

Conforme l’orientamento di Cassazione: se si tratta di inadempimento colposo, spetta all'assicuratore provare il pregiudizio sofferto (Cass. civ. 20 marzo 1964 n. 631).

8. Regolamentazione delle Spese di lite

Occorre regolamentare il regime delle spese del processo tra le parti.

8.1. Attori - Ospedale di Circolo e …, U, S

L’azienda ospedaliera convenuta ed i medici U e S vanno condannati alla refusione delle spese in favore degli attori. La nota spese presentata dal difensore va, però ridotta. Le Sezioni Unite della Cassazione hanno precisato che il decisum prevale sul disputatum (Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, sentenza 11 settembre 2007, n. 19014) e, nel caso di specie, la domanda è stata accolta (decisum) in misura diversa rispetto alle conclusioni del libello introduttivo (disputatum).

Per l’effetto, le spese vengono rifuse come da dispositivo. Le spese della CTU vanno poste definitivamente a carico dei convenuti responsabili del danno.

8.2. Società C di Assicurazione …l. - Ospedale di …

L’azienda ospedaliera convenuta va condannata alla refusione delle spese in favore della Società C di Assicurazione, terza chiamata in giudizio. La nota spese presentata dal difensore va, però ridotta. Le Sezioni Unite della Cassazione (con sentenza dell’11 settembre 2007 n. 19014) hanno chiarito che il principio di adeguatezza e proporzionalità impone una costante ed effettiva relazione tra la materia del dibattito processuale e l'entità degli onorari per l'attività professionale svolta.” Il decisum prevale quindi, di regola, sul disputatum” (Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, sentenza 11 settembre 2007, n. 19014). Orbene, tenendo conto del corso del giudizio, atteso il valore della causa e, per tali indici, applicati i barèmes tariffari, vigenti ratione temporis, le spese del procedimento vanno liquidate come da dispositivo. Vanno aggiunte le spese forfetarie, nonché il rimborso dell’Iva e del Cpa giusta l’art. 11 legge 20 settembre 1980, n. 576.

8.3. attori - Z e R

Le spese vanno integralmente compensate tra attori e convenuti Z e R

Le Sezioni Unite della Suprema Corte (v. Cass. civ., Sez. Un., 3 settembre 2008, n. 20598) hanno indicato quali sino le ipotesi nelle quali l’istituto della compensazione può trovare spazio nella sentenza del giudice: sono, a titolo esemplificativo: 1) la presenza di oscillazioni giurisprudenziali sulla questione decisiva; 2) la presenza di oggettive difficoltà di accertamenti in fatto sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti; 3) la presenza di una palese sproporzione tra l'interesse concreto realizzato dalla parte vittoriosa e il costo delle attività processuali richieste; 4) la presenza di un comportamento processuale ingiustificatamente restio a proposte conciliative plausibili in relazione alle concrete risultanze processuali.

Orbene, nel caso di specie, al momento di instaurazione della lite, sussistevano oggettive difficoltà nella individuazione dei responsabili, attesa, anche, la complessità della vicenda sanitaria per cui è lite e senza trascurare la posizione di garanzia del R. Sussisteva, pertanto, la presenza di oggettive difficoltà di accertamenti in fatto sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti che legittima la compensazione delle spese, in base alla norma vigente ratione temporis.

8.4. Altre parti

Tra tutte le altre parti, non espressamente citate nei capi che precedono, le spese vanno comunque compensate integralmente per gli stessi motivi poc’anzi dedotti (e, cioè, oggettiva difficoltà nell’accertamento della verità storica, v. SS.UU. 20598/2008).

P.q.m.

Il Tribunale di Varese, in composizione monocratica, in persona del giudice dott. Giuseppe Buffone, definitivamente pronunciando sulle domande degli attori e su quelle proposte dai convenuti nei confronti delle società assicuratrici nonché su ogni altra domanda ed eccezione, disattesa ogni ulteriore istanza, eccezione e difesa, ed assorbita ogni ulteriore questione non espressamente trattata, così provvede:

*****

Dichiara la responsabilità dell’Ospedale di …, nonché dei convenuti Ss e U per il danno occorso agli attori, in proprio e quali eredi di M per le ragioni di cui in parte motiva;

Rigetta la domande degli attori nei confronti dei convenuti Z e R;

Condanna l’Ospedale di … nonché i convenuti SS e U, in solido, per le ragioni di cui in parte motiva, al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale subito da M, nella misura di €. 67.713,00 determinata all’attualità e omnicomprensiva, da versare agli eredi attori quali legittimati jure hereditatis, oltre interessi legali dalla sentenza e sino al soddisfo;

Condanna l’Ospedale di …. nonché i convenuti SS e U, in solido, per le ragioni di cui in parte motiva, al risarcimento del danno non patrimoniale subito jure proprio dagli attori, eredi di M nella misura di €. 11.000,00 all’attualità e omnicomprensiva, da versare agli eredi attori quali legittimati jure proprio, oltre interessi legali dalla sentenza e sino al soddisfo;

Condanna l’Ospedale di … nonché i convenuti SS e U, in solido, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., alla rifusione delle spese di lite in favore della parte attrice che liquida in complessivi Euro 8.261,81 di cui Euro 600,00 per spese vive, Euro 4.877,50 per onorari, Euro 1933,00 per diritti ed Euro 851,31 per spese generali. Vanno aggiunti il rimborso dell’Iva e del Cpa giusta l’art. 11 legge 20 settembre 1980, n. 576.

Compensa integralmente le spese di lite tra gli attori ed i convenuti Z e R

Rigetta la richiesta di manleva dell’Ospedale di … nei confronti della Società C di Assicurazione, per intervenuta prescrizione del diritto;

Condanna l’Ospedale di …, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., alla rifusione delle spese di lite in favore della Società C di Assicurazione che liquida in complessivi Euro 5.260,25 di cui Euro 200,00 per spese vive, Euro 562,25 per spese generali, Euro 3.050,00 per onorari, Euro 1.448,00 per diritti. Vanno aggiunti il rimborso dell’Iva e del Cpa giusta l’art. 11 legge 20 settembre 1980, n. 576.

Condanna la terza chiamata R Assicurazioni s.p.a. a tenere indenne l’Ospedale di .. dal 50% delle somme da questi dovute o eventualmente pagate in favore degli attori, a titolo di risarcimento del danno e spese, in conseguenza della presente sentenza.

Condanna la terza chiamata M Assicurazioni s.p.a. a tenere indenne U dalle somme da questi dovute o eventualmente pagate in favore degli attori, a titolo di risarcimento del danno e spese, in conseguenza della presente sentenza.

Rigetta la richiesta della terza chiamata M Assicurazioni s.p.a. contro U, ai sensi degli artt. 1913, 1915 cod. civ.

Pone, con il vincolo della solidarietà, definitivamente a carico delle parti convenute soccombenti e, cioè, l’ospedale Circolo di .. ed i convenuti SS e U, le spese di CTU, come liquidate in corso di causa con decreto del giudice istruttore.

Compensa integralmente le spese di lite tra gli attori e i convenuti Z e R e le compensa, altresì, negli ulteriori rapporti processuali non espressamente menzionati nei capi che precedono.

Manda alla cancelleria per i provvedimenti di competenza e perché la sentenza sia comunicata.

Varese, lì 10 febbraio 2010

Il giudice

dott. Giuseppe Buffone

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[1] La responsabilità precontrattuale, configurabile per violazione del precetto posto dall'art. 1337 c.c. - a norma del quale le parti, nello svolgimento delle trattative contrattuali, debbono comportarsi secondo buona fede - costituisce una forma di responsabilità extracontrattuale, che si collega alla violazione della regola di condotta stabilita a tutela del corretto svolgimento dell'"iter" di formazione del contratto, sicchè la sua sussistenza, la risarcibilità del danno e la valutazione di quest'ultimo debbono essere vagliati alla stregua degli art. 2043 e 2056 c.c., tenendo peraltro conto delle caratteristiche tipiche dell'illecito in questione: Cass. civ., Sez. Unite, 16 luglio 2001, n.9645 in Mass. Giur. It., 2001.

[2] Mass. Giur. It., 1984.

[3] Come noto, la tesi della responsabilità da contatto cd. qualificato trova il suo archetipo logico-giuridico nella teoria civilistica della responsabilità per inadempimento senza obblighi di prestazione, elaborata con riferimento a fattispecie di danno di difficile inquadramento sistematico in quanto «ai confini tra contratto e torto».

[4] Cfr. Cass., sez. III, 28 maggio 2004, n. 10297, in Giust. civ. 2005, 6 I,1601 e più di recente Cass., n. 9085 del 2006, n. 8826 del 2007, confermate da Cass., sez. I, 10 ottobre 2007, n. 21140, in Giust. civ. Mass. 2007, 10, e da Cass., s.u., n. 577 e 584 del 2008 cit.; nonché da ultimo, Cass., sez. III, 14 febbraio 2008, n. 3520, in Dir. e Giust. 2008, secondo la quale “spetta al medico/debitore la prova della mancanza di colpa (sub specie della sopravvenienza, nella serie causale che dall’intervento ha condotto all’evento di danno, di un fatto inevitabile o imprevedibile), mentre il paziente è tenuto soltanto a provare il rapporto (nella specie, contrattuale) con il professionista e la riferibilità a quest’ultimo dell’intervento, allegando il risultato peggiorativo conseguito”.

[5] In questa nuova prospettiva, “la distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà non rileva dunque più quale criterio di distribuzione dell’onere della prova, ma dovrà essere apprezzata per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando comunque a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà” (Cass. civ. 10297/2004).

[6] In www.neldiritto.it.

[7] V. pag. 6 della perizia.

[8] V. elaborato peritale, pag. 19.

[9] V. pag. 6 della perizia.

[10] Doc. n. 16 del fascicolo di parte attrice, a firma Prof. F, Prof. N..

[11] La giurisprudenza è, ormai, costante: in tema di responsabilità da intervento medico la responsabilità sia del medico che dell'ente ospedaliero trova titolo nell'inadempimento delle obbligazioni ai sensi degli artt, 1218 ss. ce. (v. Cass. , Sez. Un., 11/1/2008, n. 577; Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 22/12/1999, n. 589) . Pertanto, il danneggiato è tenuto a provare il contratto e ad allegare la difformità della prestazione ricevuta rispetto al modello normalmente realizzato da una condotta improntata alla dovuta diligenza, mentre al debitore, presunta la colpa, incombe l'onere di provare che l'inesattezza della prestazione dipende da causa a lui non imputabile, e cioè la prova del fatto impeditivo ( v. Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 28/5/2004, n. 10297; Cass., 21/6/2004, n. 11488; Cass., Sez. Un., 30/10/2001, n. 13533 ).

[12] in Guida al diritto, 2008, 47 18.

[13] Cass. civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972 in Guida al diritto, 2008, 47 18.

[14] Guida al diritto 2008, 50 104.

[15] Diritto & Giustizia, 2008.

[16] In Diritto&Giustizia, 2009.

[17] G.U. Serie Generale n. 93 del 22 aprile 2009.

[18] La liquidazione che segue, è svolta mediante programma di calcolo ed elaborazione del danno alla persona.

[19] Questo danno è “patrimoniale” ma viene qui trattato ed inserito per esigenze di calcolo.

[20] Di cui: Capitale = 48.304,13 -- Rivalutazione = 7.810,80 -- Interessi = 11.598,05.

[21] Cass. civ., Sez. III, 19 agosto 2003, n. 12124.

[22] Il d.l. 28.8.2008 n. 134 (recante "disposizioni urgenti in materia di ristrutturazione di grandi imprese in crisi", convertito in l. 27.10.2008 n. 166) ha sostituito l'originaria previsione del secondo comma dell'art. 2952, disponendo che gli altri diritti derivanti dal contratto di assicurazione si prescrivono in due anni (e non più in un anno) dal giorno in cui si è verificato il fatto su cui il diritto si fonda. La norma non è applicabile ratione temporis.