26/10/2017 free

 

il "Servizio Autonomo di radiologia ad indirizzo senologico" da "struttura complessa" è stato trasformato in "struttura semplice".

L'orientamento prevalente della giurisprudenza della Cassazione è condiviso dal Consiglio di Stato,  per cui, nello speciale ambito del servizio sanitario nazionale, attiene comunque alla sfera propria dell'A.G.O. l'impugnativa della decisione del direttore generale di un'azienda sanitaria locale di modificare una struttura operativa complessa in struttura semplice trasferendola dal servizio sanitario all'ambito universitario.

Diversamente da quanto previsto per le amministrazioni pubbliche in genere, la giurisdizione a conoscere dell'impugnazione di un atto di macro organizzazione, ancorché finalizzato al raggiungimento del fine pubblico dell'azienda spetta al giudice ordinario in quanto provvedimento esplicitamente "disciplinato dal diritto privato", ex art. 3 del d.lgs. n. 502 del 1992 (come modificato dall'art. 3 del d.lgs. n. 229 del 1999) in coerenza con il suo carattere imprenditoriale, strumentale.

 

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  Consiglio di Stato, sez. III, 26/05/2017, (ud. 04/05/2017, dep.26/05/2017),  n. 2511

             REPUBBLICA ITALIANA                         

                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                    

                        Il Consiglio di Stato                       

               in sede giurisdizionale (Sezione Terza)              

ha pronunciato la presente                                           

                              SENTENZA                              

sul ricorso numero di registro generale 7386 del 2016, proposto da: 

An. Ma. Gu., rappresentato e difeso  dall'avvocato  Fabrizio  Lofoco,

con domicilio eletto presso lo studio Studio Grez & Associati  S.R.L.

in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;                            

                               contro                               

Azienda Ospedaliero - Universitaria Consorziale Policlinico  di  Bari

rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Felice  Ingravalle;  con

domicilio eletto presso lo studio Mario Sanino in Roma viale  Parioli

180;                                                                

Ospedale Giovanni XXIII non costituito in giudizio;                 

Di Pa.  Ro.  -  Dirigente  Medico  Responsabile  Unità  Controllo  di

Gestione c/o Az. .Consorzio Policlinico di  Bari  non  costituito  in

giudizio;                                                            

Direttore  Amministrativo  c/o   Azienda    Ospedaliero-Universitaria

Consorziale Policlinico di Bari non costituito in giudizio;         

Direttore Sanitario c/o Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale

Policlinico di Bari non costituito in giudizio;                     

Da.  Vi.  Direttore  Generale  c/o  Az.  Osp.  Univers   .Consorziale

Policlinico di Bari non costituito in giudizio;                     

Regione  Puglia,  in  persona  del  legale    rappresentante    p.t.,

rappresentato e difeso dagli  avvocati  Adriana  Shiroka,  Mariangela

Rosato; Delegazione Regione Puglia in Roma, via Barberini N. 36;    

Università degli Studi di Bari, in persona del legale  rappresentante

p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale Dello

Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;                 

                          nei confronti di                          

Susan G. Komen Italia Onlus non costituito in giudizio;             

                           per la riforma                           

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE  II  n.  00128/2016,

resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza  con  cui  il

giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione sull'impugnativa

dei provvedimenti concernenti la ridefinizione di un'unità  operativa

complessa  dell'Azienda   Ospedaliera    Universitaria    Consorziale

Policlinico - Giovanni XXIII di Bari                                

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;                  

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda  Ospedaliero  -

Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di Regione  Puglia  e

di Università degli Studi di Bari;                                  

Viste le memorie difensive;                                         

Visti tutti gli atti della causa;                                   

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 il  Cons.

Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Fabrizio  Lofoco,

Massimo Felice Ingravalle, Mariangela Rosato e l'avvocato dello Stato

Isabella Piracci;                                                   

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.             

 

Fatto

Con il presente gravame la dottoressa Gu. An. Ma., dirigente medico ospedaliero, già direttore facente funzioni del "Servizio Autonomo di radiologia ad indirizzo senologico", impugna la sentenza n. 128/2016 della Seconda Sezione del Tar Puglia-Bari con la quale è stato dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario sul suo ricorso diretto all'annullamento rispettivamente:

- della deliberazione del direttore generale n. 11 82 del 23 settembre 2014;

- delle delibere della giunta regionale pugliese n. 13 88 il 13 giugno 2011 e numero 3008 del 27 dicembre 2012;

- ove occorra: dell'intesa tra il Direttore del Policlinico di Bari ed il Magnifico Rettore della Università di Bari; della deliberazione del d.g. del policlinico n. 15 92/2012 e numero 11 82/2014; del protocollo d'intesa tra regione Puglia necessità di Bari del 3 settembre 2013; e della successiva intesa del 30 o 10 2013; dell'atto di aggiornamento dell'allegato B del protocollo di intesa regione Puglia-Università.

Con i predetti atti il "Servizio Autonomo di radiologia ad indirizzo senologico" da "struttura complessa" è stato trasformato in "struttura semplice".

Il presente gravame, oltre a riproporre i cinque motivi del ricorso di primo grado, con la seconda rubrica assume l'erroneità della sentenza negatoria della giurisdizione sotto diversi profili.

Nel merito, a parte la contraddittorietà della statuizione rispetto alle due pronunce cautelari favorevoli alla ricorrente, la ricorrente lamenta la circostanza per cui il petitum sostanziale del ricorso riguarda l'ingiustizia e l'illogicità di un'organizzazione degli uffici e delle modalità di conferimento degli incarichi che è diretto ad assicurare il corretto esercizio del potere amministrativo.

Gli atti impugnati darebbero luogo, in sostanza, ad un atto di macro-organizzazione come tale di competenza del Giudice amministrativo come avrebbe affermato la stessa Cassazione, Sezioni Unite 5 maggio 2012 n. 7503, per cui rientra nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investe direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo con cui si deduce l'illegittimità di atti organizzativi attraverso i quali l'amministrazione definisce l'assetto delle proprie articolazioni strutturali, a nulla rilevando che il giudice ordinario abbia concorrente potere di disapplicare gli atti amministrativi eventualmente illegittimi.

La legittimazione della ricorrente scaturirebbe dalla titolarità, sia pure a titolo interinale quale facenti funzioni, della Direzione che la Dottoressa possedeva ed altresì dal danno per l'intera collettività. L'amministrazione avrebbe infatti omesso di esplicitare le ragioni della scelta relativa alla trasformazione della struttura complessa in struttura semplice, avvenuta peraltro senza il placet della Regione Puglia.

Di qui anche l'erroneità del riferimento del TAR al trasferimento del pubblico impiego privatizzato al giudice ordinario quando invece la presente impugnativa sarebbe stata generata dalla ricorrente per l'esclusivo interesse pubblico.

Si sono costituiti giudizio la Regione Puglia l'Azienda Ospedaliera Universitaria Consortile, il Policlinico di Bari, l'Università degli studi Aldo Moro per il tramite dell'Avvocatura dello Stato.

Con la memoria per la discussione l'Avvocatura regionale, nel sottolineare l'esattezza della valutazione del giudice di primo grado, ha concluso per l'infondatezza nel merito del gravame.

All'udienza di discussione l'Avvocato della ricorrente ha sottolineato le proprie argomentazioni.

A loro volta le Difese delle Amministratici resistenti hanno insistito per il rigetto il rigetto del gravame.

Diritto

L'appello va respinto

In linea di principio, le conclusioni cui è giunto il TAR, corrispondono infatti all'orientamento prevalente della giurisprudenza della Cassazione, condivise da questo Consiglio per cui, nello speciale ambito del servizio sanitario nazionale, attiene comunque alla sfera propria dell'A.G.O. l'impugnativa della decisione del direttore generale di un'azienda sanitaria locale di modificare una struttura operativa complessa in struttura semplice trasferendola dal servizio sanitario all'ambito universitario.

Diversamente da quanto previsto per le amministrazioni pubbliche in genere, la giurisdizione a conoscere dell'impugnazione di un atto di macro organizzazione, ancorché finalizzato al raggiungimento del fine pubblico dell'azienda spetta al giudice ordinario in quanto provvedimento esplicitamente "disciplinato dal diritto privato", ex art. 3 del d.lgs. n. 502 del 1992 (come modificato dall'art. 3 del d.lgs. n. 229 del 1999) in coerenza con il suo carattere imprenditoriale, strumentale.

La Sezione - anche al fine di non differire la definizione dal competente giudice delle censure formulate in primo grado - non può che prendere atto dei principi enunciati in questo specifico ambito dalla Corte regolatrice della giurisdizione e non può che affermare la sussistenza del giudice civile (cfr. da ultimo Cassazione civile sez. un. 07 dicembre 2016 n. 25048, ma in precedenza Cass. Civ. SS.UU., n. 2031/2008; n. 17461/2006; n. 15304/2014; di recente richiamate da Cons. Stato, Sez. III, n. 3815/2015).

Infine, anche il precedente invocato dall'appellante, a supporto delle sue censure nei confronti della pronuncia del TAR, non risulta attinente alla presente controversia in quanto, si tratta di un'affermazione obiter dictum per cui il D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 4, rimette alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'art. 3 dello stesso decreto, tra le quali rientrano quelle concernenti il rapporto d'impiego dei professori e dei ricercatori universitari (art. 3, comma 2). Si tratta quindi di una fattispecie che non appare attagliarsi al caso di specie.

In conclusione l'appello va dunque respinto.

Considerata la natura della controversia e la complessità degli orientamenti giurisprudenziali in materia, le spese del secondo grado di giudizio possono essere compensate.

PQM

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando respinge l'appello, come in epigrafe proposto, per l'effetto conferma la sentenza appellata che ha declinato la giurisdizione in favore del giudice ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Francesco Bellomo, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

Giulio Veltri, Consigliere

Sergio Fina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 26 MAG. 2017.