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«In tema di pretesa creditoria della struttura sanitaria accreditata per le prestazioni erogate in àmbito di Servizio Sanitario Nazionale, il mancato superamento del tetto di spesa fissato secondo le norme di legge e nei modi da esse previsti non integra un fatto costitutivo da provarsi dalla struttura creditrice, ma rileva nel suo contrario positivo, cioè come fatto impeditivo, con la conseguenza che dev'essere dimostrato dalla parte debitrice.».

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Cassazione Civile Ord. Sez. 3 Num. 3403 Anno 2018 Presidente: CHIARINI MARIA MARGHERITA Relatore: FRASCA RAFFAELE Data pubblicazione: 13/02/2018

 Omissis

Rilevato che:

La ………. ha proposto ricorso per cassazione contro la ASL Napoli 1 Centro avverso la sentenza del 14 ottobre 2014, con la quale la Corte d'Appello di Napoli ha rigettato l'appello da essa proposto contro la sentenza del Tribunale di Napoli del marzo 2009, la quale, in accoglimento dell'opposizione proposta dall'ASL aveva revocato il decreto ingiuntivo ottenuto da essa ricorrente a seguito di ricorso depositato il 3 maggio 2005 per il pagamento della somma di € 263.874,83 oltre interessi legali, siccome dovuta per prestazioni di assistenza e riabilitazione eseguite nei mesi di settembre, ottobre e dicembre del 2004. L'opposizione dell'ASL veniva accolta quanto alla ragione basata sulla mancata conclusione del c.d. "tavolo tecnico" in ordine al mancato superamento del tetto di spesa, circostanza riguardo alla quale il Tribunale riteneva onerata della prova l'opposta. 2. Al ricorso per cassazione, che prospetta sette motivi, ha resistito con controricorso l'ASL intimata. 4. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio ai sensi dell'art. 380-bis.1, cod. proc. civ. Non sono state depositate conclusioni scritte dal Pubblico Ministero, mentre la ricorrente ha depositato una memoria tardivamente. Considerato che: 1. Con il primo motivo di ricorso si deduce "violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c. e dell'art. 24 Costituzione con riferimento ai principi che regolano l'onere della prova, in particolare del principio di 'vicinanza alla prova', in relazione all'art. 360, c.1, n. 3 c.p.c." 1.1. Con una prima prospettazione, che è enunciata sotto un paragrafo A), intestato "vicinanza alla prova", si censura la sentenza impugnata per avere attribuito, condividendo l'avviso del tribunale, alla ricorrente quale creditrice l'onere di fornire la prova del mancato superamento del tetto di spesa. Si sostiene che erroneamente la corte territoriale avrebbe equiparato ai fini dell'onere della prova, alla dimostrazione del mancato superamento della capacità operativa massima (c.d. C.O.M.), quella del fatto negativo del superamento del tetto massimo di spesa sanitaria. L'equiparazione sarebbe stata erronea, perché, mentre il rispetto della C.O.M. afferirebbe ad un elemento interno alla struttura dell'obbligazione, trattandosi del limite massimo delle prestazioni giornaliere assegnate alla ricorrente, e la relativa dimostrazione può essere data agevolmente dalla struttura creditrice per il tramite della sua contabilità, viceversa, la questione relativa al mancato superamento del tetto di spesa sanitario riguarderebbe un elemento esterno alla struttura dell'obbligazione, perché inerente al limite massimo di spesa annuale attribuito all'intera macro area dell'Asl. Si tratterebbe allora di un elemento, la dimostrazione del cui mancato superamento non sarebbe di agevole prova e dimostrazione da parte della struttura sanitaria creditrice, mentre lo sarebbe da parte del tavolo tecnico, deputato a verificarlo, che è un organo dell'Asl e che in è possesso di tutti i dati regionali. 1.1.1. Questa ricostruzione della distribuzione dell'onere della prova, ad avviso della ricorrente, sarebbe imposta dall'applicazione del principio della cosiddetta vicinanza alla prova, una volta considerato che il singolo centro sanitario accreditato non si trova nella condizione di poter provare l'avvenuto sforamento del limite posto dalla complessiva spesa per l'insieme dei centri accreditati, giacché esso riguarderebbe una verifica che sarebbe possibile soltanto per l'Asl, la quale è in possesso di tutti gli elementi per accertare quale sia stata la complessiva attività del settore. Pertanto, erroneamente la corte territoriale avrebbe ritenuto che il rispetto del limite di spesa rilevi, anziché come fatto impeditivo, quale fatto costitutivo capace di conferire fondamento al diritto azionato e di quantificarlo con precisione (viene evocata Cass. n. 2991 del 2001). Lo confermerebbe fra l'altro la circostanza che in casi analoghi questa Corte non avrebbe mai messo in dubbio che, là dove debba operare per  

 l'obbligazione dedotta in giudizio un limite posto da un atto non avente natura normativa, ma amministrativa, competa a chi se ne voglia avvalere, cioè all'obbligato, l'onere di provare la sussistenza dello stesso anche in omaggio sempre al principio di vicinanza della prova (al riguardo vengono evocate Cass. nn. 17459 del 2006, 4485 del 2003, 18656 del 2003 e 591 del 1995). Si sottolinea ancora che l'A.S.L., pur avendo genericamente eccepito, nell'atto di opposizione al decreto ingiuntivo l'avvenuto superamento del tetto di spesa, successivamente, pur avendo accertato, con verbale del tavolo tecnico del 10 novembre 2005, il mancato sforamento del limite di spesa per il 2004, soltanto con la comparsa conclusionale del 4 dicembre 2008 aveva dichiarato falsamente, con evidente malafede, che il tavolo tecnico non aveva mai effettuato alcuna verifica e che non si era mai riunito. In fine, a sostegno della prospettazione si sottolinea che l'applicazione del principio della cosiddetta vicinanza alla prova si configurerebbe doverosa sia alla stregua dei criteri di cui agli artt. 1175, 1176, secondo comma, e 1375 codice civile, sia in quanto espressione del dovere di cui all'art. 88 cod. proc. civ., evocandosi in proposito Cass., Sez. Un., n. 577 del 2008 e si riconduce il principio invocato anche ad una corretta applicazione dell'art. 24 della Costituzione. 1.2. Con la seconda argomentazione, riportata sotto la lettera B ed intitolata "violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 codice civile circa l'onere della prova in relazione all'articolo 360, comma 1, n. 3 c.p.c.", si sottolinea, sostanzialmente ripetendo la prospettazione già svolta alla stregua della regola di distribuzione dell'onere della prova secondo il paradigma dell'art. 2697 cod. civ., cioè con riferimento alla nozione di fatto impeditivo (si evoca, tra l'altro Cass., Sez. Un. n. 13533 del 2001), che l'Amministrazione, eccependo la mancata dimostrazione dell'osservanza del limite del tetto massimo di spesa, aveva eccepito una circostanza inerente la inesigibilità del credito. 2. Il motivo è fondato.   5 2.1. Mette conto di rilevare che questa Corte, con la sentenza n. 17437 del 2016 si è per la prima volta espressa sulla spettanza dell'onere della prova della dimostrazione del mancato superamento del tetto massimo di spesa sanitaria in controversia introdotta da una struttura sanitaria accreditata contro una a.s.I., reputando che il superamento di quel tetto, integrando un fatto impeditivo del credito della struttura t non debba essere dimostrato come fatto negativo da essa nella qualità di creditrice, ma debba dimostrarsi da parte dell'a.s.l. L'affermazione del principio è stata fatta da questa Sezione proprio decidendo un ricorso contro una sentenza della corte d'appello partenopea. La citata sentenza ha deciso, infatti, un ricorso nel quale la Corte di Appello di Napoli, nel rigettare l'impugnazione proposta da un laboratorio di analisi cliniche avverso la sentenza con la quale il locale Tribunale aveva accolto l'opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto nei confronti della Asl Napoli 1, rigettandone la domanda di pagamento proposta nei confronti dell'A.S.L. per prestazioni eseguite in regime di convenzionamento, aveva ritenuto che il mancato superamento dei tetti di spesa, risultando elemento costitutivo del diritto al corrispettivo delle prestazioni erogate, dovesse formare oggetto di prova da parte dell'istante, prova che esso non aveva, nella specie, fornito. 2.2. La sentenza ha ritenuto fondato il ricorso così esprimendosi: «Con il primo motivo, si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 n. 3 c.p.c. in relazione all'art. 2967 c.c., 8- quater e quinquies del D.Lgs. 502/1992. Il motivo deve essere accolto. Erra, difatti, la Corte territoriale nel ritenere che il riparto dell'onere probatorio relativo alla pretesa dell'odierna ricorrente segua l'iter delineato in sentenza, volta che al Centro di analisi oggi ricorrente spettava la prova — quale fatto costitutivo del diritto esercitato - dell'esistenza del rapporto di accreditamento e dell'esecuzione delle prestazioni per le quali era chiesto il rimborso (prova il cui onere era stato incontestamente assolto in sede di merito), gravando di   sulla Asl la dimostrazione del fatto (non costitutivo del diritto dell'attore ma) impeditivo dell'accoglimento della pretesa azionata, costituito del superamento del tetto di spesa — fatto che, essendo stato opposto al fine di paralizzare il titolo vantato dalla controparte, andava provato dalla parte eccipiente.». 2.3. Il Collegio intende dare continuità a tale orientamento, svolgendo le seguenti ulteriori considerazioni. Esso si basa sulla mera applicazione della regola di distribuzione dell'onere della prova di cui all'art. 2697 cod. civ. Nella struttura della controversia con cui un creditore agisce facendo valere una pretesa fondata su un rapporto obbligatorio il paradigma dell'art. 2697 cod. civ. esige che l'attore dia dimostrazione dei fatti costitutivi della pretesa, cioè dei fatti storici che, in quanto contemplati dalla norma astratta da cui origina il diritto creditorio, sono giustificativi della sua insorgenza, in quanto la loro verificazione permetta di ricondurre la fattispecie concreta alla previsione normativa astratta. Per l'applicazione del paradigma è necessaria, dunque, anzitutto la verifica della norma astratta sulla base della quale il diritto è stato invocato e ciò al fine di individuare quali fatti essa consideri come costitutivi del diritto. Tra tali fatti la norma può prevedere l'esistenza di fatti c.d. negativi, scilicet l'inesistenza di un certo fatto e dunque di un fatto positivo. Ciò può fare espressamente e direttamente, oppure indirettamente, cioè stabilendolo che: a) la rilevanza della dimostrazione del fatto positivo contrario a quello negativo si possa prevedere a carico del titolare del diritto regolato o convenzionalmente, cioè per accordo fra i soggetti coinvolti, o per determinazione unilaterale di uno di essi; b) non vietando, per la natura del diritto di cui trattasi e delle posizioni coinvolte, che le evenienze sub a) si possano verificare. Naturalmente, in entrambe queste due ipotesi è necessario che in concreto intervenga la convenzione o la determinazione unilaterale autorizzata (espressamente o implicitamente) ad attribuire l'onere della 7 prova del fatto negativo al titolare del diritto, così trasformandolo in fatto costitutivo negativo. In mancanza di simili eventualità, invece, il fatto negativo, nell'economia dell'onus probandi siccome delineato dal paradigma dell'art. 2697 cod. civ., va apprezzato considerando che, pur risolvendosi la sua "esistenza", la sua configurabilità, nella verificazione dell'inesistenza del fatto positivo contrario, che vale a dimostrare appunto la negatività, in realtà riguardo alla sua "rilevanza" ciò che assume rilievo è la sua efficacia di impedire il dispiegarsi di un fatto costitutivo. Di tal che esso, dispiegando la sua rilevanza appunto con riferimento al fatto positivo contrario, si connota, secondo lo stesso paradigma dell'art. 2697 cod. civ., come un fatto impeditivo, secondo l'espressione di cui al secondo comma della norma. Ne consegue che l'onere della prova incombe su chi resiste alla pretesa fatta valere in giudizio. Ebbene, in relazione a vicende come quella di cui è processo, se è indiscutibile che il diritto della struttura sanitaria accreditata può ricevere riconoscimento se ed in quanto non sia stato superato il tetto massimo di spesa sanitaria nel contesto in cui essa opera, non esiste e non è stata dedotta alcuna norma che espressamente consideri come fatto costitutivo il relativo fatto negativo, così sottraendolo alla sua normale efficacia di rilevanza per il tramite del c.d. fatto impeditivo contrario. Inoltre, se la mancanza di tale norma, congiunta al fatto che ogni struttura accreditata stipula un accordo convenzionale con l'ente sanitario, può giustificare senza dubbio che, anche ai sensi dell'art. 2698 cod. civ., sia possibile che sia tale accordo a stabilire che la struttura accreditata possa pretendere il pagamento solo dimostrando il fatto negativo, nella specie non risulta allegato in alcun modo che nella convenzione di accreditamento si sia stabilito alcunché in questo senso  Ne discende che il mancato superamerio del tetto di spesa, rilevando nel suo opposto positivo, cioè come suo ' superamento, doveva essere dimostrato dalla resistente e non dalla qui ricorrente. E ciò nella piana applicazione del paradigma dell'art. 2697 cod. civ., ala quale non risultavano apposte alterazioni nei sensi sopra ipotizzati. La motivazione della sentenza impugnata si è astenuta dall'applicare i ricordati principi generali e si è limitata a dare rilievo alla circostanza che, nella logica sottesa al funzionamento del S.S.N. il c.d. tetto di spesa opera in modo tale da rendere non dovute prestazioni erogate al di là del suo limite. Senonché, ciò appartiene al dispiegarsi del fatto impeditivo del superamento e non può valere in alcun modo a giustificare la sua trasformazione in fatto costitutivo. 2.4. La sentenza impugnata dev'essere dunque cassata con rinvio ad altra Sezione della Corte d'Appello di Napoli, comunque in diversa composizione, che deciderà la controversia reputando che l'onere della prova del fatto negativo del mancato superamento del tetto di spesa non incombesse alla ricorrente e che, invece, incombesse alla resistente l'onere di provare il fatto positivo dimostrativo del superamento. Il principio di diritto cui il giudice di rinvio si atterrà è il seguente: «In tema di pretesa creditoria della struttura sanitaria accreditata per le prestazioni erogate in àmbito di Servizio Sanitario Nazionale, il mancato superamento del tetto di spesa fissato secondo le norme di legge e nei modi da esse previsti non integra un fatto costitutivo da provarsi dalla struttura creditrice, ma rileva nel suo contrario positivo, cioè come fatto impeditivo, con la conseguenza che dev'essere dimostrato dalla parte debitrice.». Nel decidere sulla controversia, naturalmente, atteso che sia dal ricorso, sia dalla sentenza, emerge che, a seguito del verbale redatto nel c.d. "tavolo tecnico", il fatto positivo sarebbe emerso soltanto il 10 novembre del 2005, il giudice di rinvio rimarrà libero di verificare se, in   base alla disciplina vigente, la redazione di quel verbale fosse necessaria per far emergere il detto fatto positivo come fatto impeditivo del credito fatto valere nel senso della sua esigibilità ed all'uopo, in caso positivo, deciderà considerando che l'esigibilità del credito di cui si controverta in un giudizio, se non esistente al momento dell'introduzione dell'azione, può utilmente sopravvenire nel corso del giudizio. Tanto si osserva perché il verbale de quo è sopravvenuto rispetto al momento del ricorso monitorio. La questione del se, una volta costruito come fatto impeditivo il superame del tetto di spesa, la redazione del verbale del tavolo tecnico che 'lo accerti in senso negativo, sia condizione di esigibilità del credito è, infatti, quaestio iuris diversa rispetto a quella basata sull'onere della prova, con cui la sentenza impugnata ha erroneamente deciso la controversia. Ed essa andrà verificata sulla base delle emergenze degli atti del giudizio di merito. 3. Con il secondo motivo si deduce "violazione e falsa applicazione dell'art. 345 c.p.c. in relazione all'art. 360 comma 1, n. 3, c.p.c. in relazione all'assunta tardività del deposito della decisione del tavolo tecnico". Vi si sostiene che erroneamente la corte territoriale avrebbe ritenuto la inammissibilità, all'udienza del 6 giugno 2014 di precisazione delle conclusioni in appello, del deposito del certificato attestante l'intervenuta decisione in data 10 novembre 2005 del c.d "tavolo tecnico", che aveva concluso per il mancato superamento del tetto di spesa per l'anno 2004. 3.1. Il motivo resta assorbito dall'accoglimento del motivo precedente, perché, una volta stabilito che era l'A.S.L. ad essere onerata della prova del superamento, la circostanza che questa non fosse risultata va a giovamento della ricorrente e rende priva di interesse ogni valutazione sulla ritualità del deposito da essa effettuata. 4. Con il terzo motivo si fa valere "violazione e falsa applicazione degli artt. 88 e 92 codice procedura civile, degli articoli 1175 e 1375   codice civile, dell'articolo 2 della Costituzione con riferimento al principio di correttezza e buona fede, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3. Il motivo si duole del comportamento della Asl che, pur avendo avuto notizie della deliberazione e decisione del tavolo tecnico non ne aveva riferito nel corso del giudizio. 4.1. Anche questo motivo è assorbito effetto dell'accoglimento del primo motivo e della conseguente cassazione della sentenza. 5. Con un quarto motivo si fa valere violazione e falsa applicazione dell'art. 345 codice di procedura civile in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.". Si censura la decisione della corte territoriale per avere disatteso il quarto motivo di appello, con cui ci si era doluti che il primo giudice, una volta ritenuto - sebbene erroneamente - che la ricorrente non aveva dimostrato il fatto del mancato superamento del tetto di spesa, non avesse accolto la domanda di pagamento del 70% del credito, accertato come certo liquido ed esigibile, e su cui lo stesso superamento non avrebbe potuto incidere. La corte napoletana ha disatteso il motivo di appello, reputando che la richiesta integrasse una domanda nuova, e come tale inammissibile essendo diversa da quella di pagamento del 100°/0 azionata dalla ricorrente. A sostegno del motivo, si sottolinea che la stessa A.S.L., nel costituirsi aveva riconosciuto che sulla base del contratto intervenuto tra le parti, ritualmente prodotto, risultava senz'altro dovuto il 70% della somma ingiunta, ragion per cui solo "il 30% del totale del credito azionato era da considerarsi illiquido sino al pronunciamento del tavolo tecnico. Si sostiene la corte territoriale avrebbe ritenuto che la domanda di pagamento del 70% del complessivo importo richiesto con il decreto ingiuntivo si connotasse come una domanda nuova erroneamente. 5.1. Il motivo è fondato, atteso che, allorquando un creditore, prospettando determinati fatti costitutivi, proponga una domanda di  condanna al pagamento di un credito per una somma determinata, la richiesta avanzata nel corso del giudizio di riconoscimento sulla base degli stessi fatti di una minor somma integra una riduzione della domanda originaria e non una domanda diversa. Nella specie la richiesta subordinata di riconoscimento del 70% del credito concerneva sempre lo stesso credito originariamente fato valere per l'intero. La citazione di Cass. n. 5120 del 2001 fatta dalla corte napoletana è del tutto priva di pertinenza, come sostenuto dalla ricorrente, che ha correttamente evidenziato come quel caso si vertesse effettivamente in tema di domande basate su fatti costitutivi diversi. La sentenza impugnata va cassata anche sotto tale profilo ed il giudice di rinvio, sempre che l'esame della domanda principale a seguito dell'accoglimento del primo motivo non lo renda inutile, considererà la domanda in questione come pienamente ammissibile. 6. Assorbito resta il quinto motivo, che propone sul versante del n. 5 dell'art. 360 cod. proc. civ., la stessa questione posta dal quarto motivo. Assorbito rimane il sesto motivo, una volta accolto il primo. Il settimo motivo individua una questione che è irrilevante sempre in ragione della decisione sul primo motivo. 7. Al giudice di rinvio è rimesso di provvedere sulle spese del giudizio di cassazione. P. Q. M. La Corte accoglie il primo ed il quarto motivo. Dichiara assorbiti gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione e rinvia ad altra Sezione della Corte d'Appello di Napoli, comunque in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Terza Sezione Civile, il 28 settembre giugno 2017. Presidente - '