17.11.2004 free

 

§ - Nel caso di obbligazione risarcitoria e quindi di debito di valore, il giudice, al fine di porre il creditore nella stessa situazione nella quale si sarebbe trovato se il pagamento dell'equivalente monetario del bene perduto fosse stato tempestivo, non può prescindere dalla quantificazione (pur solo probabilistica) della somma di cui il creditore in quello stesso momento avrebbe potuto disporre se fosse stato immediatamente risarcito (cfr. Cass., sez. III, 06-04-2001, n. 5161); laddove viene quantificato l’ulteriore danno patito nell’importo corrispondente agli "interessi compensativi" da calcolarsi nella misura del "saggio legale", tale domanda non può che essere accolta, restando esclusa, per l’effetto, ogni forma di rivalutazione monetaria della sorte principale.(www.dirittosanitario.net)

SENTENZA N.2458/04
Depositato in Segreteria il 04.11.2004

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda,
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A .
sul ricorso n. 4319/2003, Sezione II, proposto da .
contro
l'Assessorato della Sanità della Regione Siciliana, in persona dell'Assessore pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria; "per il risarcimento danni
allo stesso provocati per la ritardata esecuzione del D.A. n. 25452 del 15.5.1998 di approvazione della pianta organica delle farmacie del Comune di Palermo". Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Avvocatura dello Stato per l'Amministrazione intimata, con le relative difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il Cons. Calogero Ferlisi; Uditi, alla pubblica udienza del 27 luglio 2004, i difensori delle parti come da verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto:
FATTO
1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il dr. . chiede gli sia risarcito il danno allo stesso provocato dalla “ritardata esecuzione” del D.A. n. 25452 del 15.5.1998 di approvazione della pianta organica delle farmacie del Comune di Palermo. Espone, in punto di fatto, che: - con il D.A. n. 25452 del 15.05.1998, pubblicato sulla G.U.R.S n. 26 del 23.05.1998, è stato approvata la revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Palermo; - tale decreto ha disposto (tra l’altro) il decentramento della sede farmaceutica n. 57, della quale è titolare il dr. ... (ubicata in via Papireto n. 47) nella zona “via dei Picciotti" carente di assistenza farmaceutica; - contestualmente, il territorio precedentemente assegnato alla suddetta sede n. 57 è stato accorpato al territorio della limitrofa sede farmaceutica n. 56, ubicata in via Cappuccinelle, della quale è titolare il dr. Milisenna;
- in data 1 agosto 1998, sulla G.U.R.S n. 37, è stato pubblicato il D.A. n. 25295, che, all'art. 6, disponeva che "entro e non oltre 30 giorni dalla pubblicazione del provvedimento di revisione della pianta organica il farmacista titolare dovrà reperire nella circoscrizione assegnata i locali per l'ubicazione del nuovo esercizio dandone comunicazione alla Azienda USL competente per territorio ed a questo Assessorato Regionale per la Sanità "; - pur avendo il dr... comunicato in data 1 settembre 1998 all'Assessorato Regionale Sanità di avere reperito idonei locali ubicati in via dei Picciotti n. 42, non poneva in essere il prescritto trasferimento, continuando a svolgere la propria attività farmaceutica nella via Papireto n. 47, assegnata alla zona di pertinenza della vicina farmacia del dr. ..; - quest’ultimo, onde far cessare tale situazione, già in data 11.11.1998 invitava l'Assessorato Regionale Sanità e l'Azienda USL n.6 di Palermo ad adottare i provvedimenti necessari affinché venisse data esecuzione al decreto assessoriale di revisione della pianta organica;
- seguivano una nota interlocutoria prot. n. 1N13/04562 del 18.12.1998 del Dirigente Coordinatore del Gr. 13A Farmacie dell'Assessorato Sanità ed una nota racc. del 21.12.1998, con la quale il dr. .. “... faceva presente all'Assessorato Sanità, all'Azienda USL n. 6, al Sindaco di Palermo, al Prefetto ed al Procuratore della Repubblica” che i locali segnalati dal dr. Di Mino in via dei Picciotti n.42, erano occupati “dall'officina Elettrauto Elettromoto di Rosario Peduzzo”; - nessun provvedimento veniva adottato e il dr. Milisenna con atto extragiudiziario notificato in data 25.02.1999, ritornava a diffidare l'Assessore alla Sanità, il Direttore Generale dell'Azienda USL n.6 di Palermo ed il Sindaco di Palermo a far cessare l'illegittima attività del dr. Di Mino; - poiché anche tale atto non sortiva effetto alcuno il dr... con nota racc. del 14.05.1999 chiedeva all'Assessore Regionale Sanità, ed al Direttore Generale dell'Azienda USL n. 6 di conoscere il nome dei responsabili dei procedimenti, in relazione ad eventuali azioni risarcitone;
- in esito a tali atti “... il Dirigente Coordinatore del Settore Farmaceutico della Azienda USL n.6 di Palermo, con nota n. 4140/99 del 7 giugno 1999 diretta anche all'Assessorato Regionale Sanità, faceva presente che non aveva responsabilità alcuna, essendo le competenze del Settore Farmaceutico limitate a quanto disposto dalla L. n. 362/92 e precisava “che l'iter procedurale attivato risultava sospeso””; - l'Assessorato Regionale Sanità non contestava tale nota ed il nuovo Dirigente Coordinatore del Gr.T3A Farmacie (da poco insediatosi) con nota prot. n. 1N13/2041 del 10.06.1999, comunicava che "non era stato possibile dare riscontro alle istanze in quanto, stante il breve periodo di servizio attivo presso il gruppo, non aveva potuto accertare il contenuto e l'eventuale esito dei ricorsi prodotti dai titolari delle sedi decentrate ed in particolare dal titolare della sede in oggetto", evidenziando, altresì, che era stato chiesto apposito parere all'Avvocatura Distrettuale dello Stato con l'espressa richiesta che venissero indicati i possibili interventi e provvedimenti da porre in essere per il rispetto della rideterminazione delle sedi operata con la pianta organica;
- non avendo ricevuto alcuna comunicazione, il dr. .., con racc. del 23.07.1999, richiedeva copia del parere reso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato; istanza che veniva respinta con nota prot. n. 1N13/2605 del 03.08.99 (nella quale il Dirigente Responsabile affermava di non potere dare copia del parere reso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato per disposizione presidenziale) ed alla quale faceva seguito una ulteriore nota prot. n. 1N13/2606 di pari data (03.08.99) nella quale si assicurava il Dr.. che "erano stati predisposti i provvedimenti invocati"; - trascorsi oltre due mesi senza che nulla accadesse il dr. .., con nota racc. del 18 ottobre 1999, faceva “... presente che nella via Saetta (rientrante nella zona assegnata al dr...) ai numeri civici 33-35-37-39-41-43-45-47-49 esistevano locali liberi e disponibili”; intanto il dr. .. con propria dichiarazione sostitutiva in data 5 novembre 1999, segnalava all’Amministrazione regionale "che il trasferimento annunciato in viale dei Picciotti n. 42 non è avvenuto per la indisponibilità del proprietario all’affitto dell’immobile, dopo averne data la piena disponibilità, e di non essere ancora riuscito a reperire locali idonei";
- seguivano: a) l’atto extragiudiziario, notificato in data 17.11.1999, col quale il dr. .. “... dopo avere sottolineato che erano trascorsi 18 mesi dalla pubblicazione del D.A. 15.05.98 di revisione della pianta organica delle farmacie, diffidava tanto il dr. .., quanto l'Assessorato Sanità, a trasferire la sede farmaceutica n. 57 nella zona alla stessa assegnata”; b) la nota prot. n. 9603 del 30.11.1999, con la quale il Dirigente Responsabile del Gr. 13^ dell'Assessorato regionale Sanità comunicava al Sindaco di Palermo, ed all'ASL n. 6 di Palermo che il dr .., con nota del 17.11.99, aveva segnalato l'esistenza dì locali liberi e disponibili nella zona, ma "essendo tale segnalazione in contrasto con quanto affermato dal dr... richiedeva agli uffici in indirizzo apposita verifica relativamente all’idoneità dei suddetti locali a farmacia"; c) la nota prot. n. 9055 del 23.12.99 con la quale l'Azienda USL, in riscontro alla succitata nota n. 9055 del 30.11.99, dichiarava di "non avere alcuna competenza tecnico-amministrativa," e la nota prot. n. 11795 del 22.12.1999, con cui il Sindaco di Palermo chiedeva all'Assessorato regionale Sanità notizie sull’argomento;
- a questo punto il dr. .. con ulteriore nota racc. del 20.12.1999 (diretta all'Assessorato Regionale Sanità, all'Azienda USL n. 6 di Palermo e ad altre Autorità,) “... dopo una succinta disamina dell'intero procedimento, tornava a richiedere l’adozione di provvedimenti che facessero cessare “l'illegittima attività del dr. .. in via Papireto"; indi con successivo atto di diffida e messa in mora, notificato in data 18.01.2000, lo stesso dr. Milisenna diffidava l'Assessore Regionale Sanità a porre in essere, entro il termine di gg. 30, tutti i provvedimenti necessari a fare cessare l’attività farmaceutica del dr... nei locali di via Papireto n. 47, con avvertimento che la mancata adozione dei richiesti provvedimenti sarebbe stata considerato silenzio-rifiuto da impugnare in via giurisdizionale; - a seguito di ciò, non essendo pervenuta risposta alcuna da parte della P.A., il dr. Milisenna, adiva questo T.A.R. con ricorso notificato in data 22.02.2000, avverso il silenzio- rifiuto dell'Amministrazione Regionale; - il T.A.R. adito, previa acquisizione del parere reso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato il 12 giugno 1999 (nel quale si rilevava che non solo "si poteva procedere alla contestazione dell'addebito al dr. ..", ma si poteva - in caso di persistenza nel mancato trasferimento - avviare un procedimento di decadenza della autorizzazione farmaceutica) accoglieva il ricorso con sentenza n. 1879/2000 dichiarando l'obbligo dell'Assessorato a provvedere sull'atto di diffida del 18.1.2000, “con l'adozione degli atti necessari a far cessare l'attività farmaceutica in via Papireto";
- la sentenza veniva appellata dal dr.. (e dall'Assessorato Regionale Sanità con appello incidentale) ed il C.g.a. con decisione n. 325/2001 respingeva entrambi i gravami, disponendo anche la condanna alle spese a carico del dr. .. e dell'Assessorato Regionale alla Sanità; - in data 29 giugno 2001, con D.A. n. 35206 il Dirigente Generale del Dipartimento decretava la chiusura della farmacia .., entro e non oltre il 28 luglio 2001, in via Papireto ed in tale data il dr Di Mino procedeva alla chiusura della sua farmacia; - a seguito di ciò il dr. .. ha potuto trasferire la propria sede farmaceutica in via Papireto. 2. Assume, in concreto, il ricorrente che “... il comportamento palesemente ed assolutamente dilatorio ed elusivo mantenuto dall'Amministrazione Regionale nel procedimento di cui si discute” gli ha cagionato ingiusti danni materiali e morali così compendiati (sulla base di apposita certificazione rilasciata da un commercialista di fiducia allegata in atti):
a) “mancato guadagno della farmacia” nel periodo di inerzia dell’Amministrazione pari a complessivi euro 339.750,00 tale importo risulta valutando sulla base della differenza tra il volume complessivo d'affari della farmacia .. in via Cappuccinelle ed il volume d'affari della stessa farmacia in via Papireto, sia “... tra il II^ semestre 2000 ed il II^ semestre 2001 (avendo cessato a decorrere dal 28 luglio 2001, la farmacia .. la sua attività in via Papireto)”, sia tra “...l’intero anno 2000 e ... 2001 ... pari al 50% circa” (mancate vendite per Euro 566,264,00) e considerando un “... ricarico medio (utile lordo) della categoria intorno al 35% - che si riduce ad utile netto del 15-20% tolti i costi di gestione”, con conseguente “... danno annuo per la farmacia Milisenna ... determinato in Euro 113.252,00”. “Tale determinazione - precisa il ricorrente - si ottiene algebricamente applicando al volume d'affari la percentuale di vendita mancata ed applicando l'utile relativo depurato dall'incidenza dei costi”, sicché “... il risarcimento danni ... può essere richiesto in misura annua pari ad Euro 113.252,00 e calcolando tale cifra per il periodo agosto 1998 - luglio 2001, il risarcimento totale dei danni può essere calcolato in euro 339.750,00”; b) “interessi compensativi” da calcolarsi “... al saggio legale, a decorrere dalla data in cui l'Amministrazione avrebbe dovuto imporre al dr... di trasferire la propria sede farmaceutica e cioè entro e non oltre 30 giorni dalla pubblicazione del D.A. n. 25295 (G.U.R.S. n. 37 del 1° agosto 1998) e cioè a decorrere dal 1° settembre 1998, fino all'effettivo soddisfo e, con l'applicazione delle nuove disposizioni sugli interessi previste dalla ultima legge”;
c) “danno morale sofferto nei tre anni di attesa ad avere riconosciuto il suo giusto diritto all'esecuzione del D.A. del 15 maggio 1998, danno morale di particolare consistenza, considerata l'età del dr.., nato .., e la circostanza che lo stesso era già affetto da depressione ansiosa insorta nel 1996, a causa della grave precaria situazione della propria farmacia, per la quale non vedeva soluzione alcuna essendo in attesa della revisione della pianta organica da ben 15 anni. Tale depressione si è notevolmente aggravata nei tre anni di attesa, e soltanto negli ultimi mesi, essendosi il problema risolto, la sua depressione sta ottenendo una attenuazione e regressione cosi come risulta dal certificato medico allegato. Tale danno può essere determinato in E. 100.000 o nella maggiore o minore somma, che il “Tribunale vorrà determinare in via equitativa””. 3. Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l'Amministrazione regionale intimata, che con rituale memoria difensiva contesta le addotte censure chiedendo la reiezione del ricorso con ogni conseguente statuizione sulle spese. In particolare, secondo l’Amministrazione:
- mancherebbe nella specie l’elemento soggettivo della colpa, dato che le problematiche sottese al caso in esame si sarebbero chiarite solo a seguito della sentenza n. 325/2001 del C.g.a. resa in sede di appello proposto dal Dr. .. e dall’Assessorato odierno resistente avverso la sentenza di prime cure n. 1879/2000; - lo stesso C.g.a. (con ord.za n. 58/2001) ha, in un primo tempo, sospeso l’esecutività di quest’ultima sentenza; - “... nessuna legge prevedeva espressamente per la fattispecie in esame né un provvedimento di decadenza, né un provvedimento di chiusura” (v. memoria cit., pag. 16) e non risulterebbe del tutto chiarito, nemmeno in sede di decisione d’appello, “... perché la materiale attuazione di un provvedimento di trasferimento di sede debba essere riportata, come ritenuto dal C.g.a., al potere di determinazione delle piante organiche e non a quello della “vigilanza”, ovvero alla residuale competenza generale in materia delle Aziende U.S.L.” (v. memoria cit., pag. 17).
Quanto alla misura del danno risarcibile, l’Amministrazione assume che:
- “il risarcimento dovrebbe quanto meno essere limitato ad un arco di tempo compreso fra il giorno di maturazione del silenzio-rifiuto “annullato” da codesto T.A.R. con la sentenza 1879/00 e la data di emanazione dell'ordinanza 58/01 del C.G.A.”; - “i calcoli di controparte procedono da presupposti indimostrati e indimostrabili, che recisamente si contestano, e da un'argomentazione probabilistica addirittura incomprensibile e certamente infondata”; - il dott. .. avrebbe “... subito, a tutto concedere, un danno di minima entità, nella cui quantificazione va peraltro tenuto conto - se proprio si vuole attribuire rilevanza probatoria a operazioni di confronto fra fatturati di periodi diversi - del fatto che la zona in cui operava il dott. Milisenna è stata interessata, negli anni fra il 1998 ed il 2001, da vari trasferimenti di farmacie”;
- “indistintamente tutte le farmacie, anche a livello nazionale, hanno avuto nel periodo 1998/2002 un notevole incremento del fatturato, verosimilmente per l'abolizione del ticket sui medicinali e per altri fattori generali, per cui è assai labile il collegamento eziologico che controparte pretende di sostenere fra l'evoluzione dei suoi fatturati e le peculiari vicende oggetto del presente contenzioso”; - pretestuosa, infine, sarebbe “... la pretesa al risarcimento di danni morali, indimostrati e indimostrabili, e addirittura inverosimili, sia quanto alla sussistenza che al collegamento eziologico con la vicenda per cui è causa”. 4. Con memoria depositata in data 14 luglio 2004, il ricorrente ha insistito per l'accoglimento del ricorso in ogni sua parte. 5. Alla pubblica udienza del 27 luglio 2004, presenti i Difensori delle parti - che si sono riportati agli scritti difensivi insistendo nelle relative conclusioni - la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1. I fatti di causa così come esposti dal ricorrente, e di cui alla superiore narrativa, trovano puntuale riscontro nella documentazione agli atti del giudizio (anche in quelli prodotti dall’Amministrazione resistente) sicché deve dirsi provato che: - il ricorrente ha ripetutamente sollecitato l’Amministrazione regionale a porre in esecuzione il D.A. n. 25452 del 15.5.1998 nella parte in cui è stato disposto il decentramento della sede farmaceutica n. 57 del dr. ..; - già con sentenza n. 1879/2000 questo Tribunale ha accolto il ricorso proposto dal dr. .. evidenziando una "perdurante, prolungata inerzia dell'Amministrazione", la quale, viceversa, avrebbe dovuto attivarsi "in ogni modo per portare ad esecuzione il trasferimento di cui trattasi, con l'adozione di tutti gli atti all'uopo necessari, in applicazione al principio di buon andamento della P.A. sancito dell'art. 97 della Costituzione, di cui costituiscono logici corollari i principi di efficienza e trasparenza dell'azione amministrativa ribaditi con la legge n. 241 del 1990"; dichiarando, quindi, l'obbligo dell'Assessorato a provvedere sull'atto di diffida del 18.1.2000 “con l'adozione degli atti necessari a far cessare l'attività farmaceutica in via Papireto”;
- tale sentenza è stata confermata in appello dal C.g.a. con decisione n. 325/2001 (con conseguente condanna alle spese a carico del dottore .. e dell'Assessorato Regionale alla Sanità) nella quale si evidenzia che: a) l’ “... Assessorato regionale alla sanità ... deve adottare tutti gli atti necessari a realizzare quell’interesse pubblico alla razionale ed efficiente organizzazione del servizio farmaceutico alla base dell’emanazione del decreto di cui trattasi. Così come è stato ritenuto, tra l’altro, anche dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo nel parere 12 giugno 1999, n. 14885”; b) “i diversi atti emanati dall’amministrazione regionale e la difficoltà, tra l’altro non assoluta, di reperimento di locali nella zona di via dei Picciotti non costituiscono elementi idonei a superare l’inerzia addebitabile alla medesima amministrazione; inerzia che può cessare solo con il trasferimento dell’attività farmaceutica del dott... e, comunque, con la fine dell’attività dallo stesso svolta in via Papireto, n. 47, in completa attuazione della disposta revisione della pianta organica”; - solamente in data 29 giugno 2001, con D.A. n. 35206 il Dirigente Generale del competente Dipartimento regionale ha decretato la chiusura della farmacia Di Mino, entro e non oltre il 28 luglio 2001, in via Papireto; - in tale data il dr. .. ha proceduto alla chiusura della propria farmacia in via Papireto e solo a seguito di tale chiusura il dr. Milisenna ha potuto trasferire la propria sede farmaceutica nella detta via Papireto. Orbene, se a quanto già detto si aggiunge che già con il decreto D.A. n. 25295 del 22 aprile 1998 (pubblicato in data 1 agosto 1998, sulla G.U.R.S n. 37), art. 6, l’Assessorato regionale della Sanità aveva disposto, con norma di natura regolamentare, che "entro e non oltre 30 giorni dalla pubblicazione del provvedimento di revisione della pianta organica il farmacista titolare dovrà reperire nella circoscrizione assegnata i locali per l'ubicazione del nuovo esercizio dandone comunicazione alla Azienda USL competente per territorio ed a questo Assessorato Regionale per la Sanità ", non par dubbio che fosse specifico dovere (oltre che potere) del detto Assessorato portare ad attuazione la nuova pianta organica delle farmacie di Palermo nel termine prescritto.
E di detto “potere-dovere” lo stesso Assessorato era stato reso edotto (come pure si fa rilevare nella citata decisione d’appello) dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato la quale, con proprio parere del 12 giugno 1999, aveva espressamente concluso nel senso che non solo "si poteva procedere alla contestazione dell'addebito al dr. Di Mino" in ordine al mancato trasferimento, ma si poteva - in caso di ulteriore inadempimento - avviare un procedimento di “decadenza” dell’autorizzazione farmaceutica. Ritiene, pertanto, il Collegio che la mancata chiusura della farmacia Di Mino nella sede di via Papireto si sia illegittimamente protratta per circa tre anni, ed essa sia da ascriversi ad un ingiustificato comportamento omissivo e\o dilatorio dell’Amministrazione regionale, secondo quanto già ritenuto da questa Sezione con la citata sentenza n. 1879/2000 (resa in sede di impugnativa del silenzio-rifiuto e confermata in appello). 2. secondo la resistente Amministrazione nella specie mancherebbe “l’elemento soggettivo della colpa”, stante che le problematiche sottese al caso in esame si sarebbero chiarite solo a seguito della citata sentenza n. 325/2001 del C.g.a. resa in sede di appello. In sostanza, si sostiene che, nella specie, si sarebbe trattato di un comportamento omissivo o dilatorio “accertato” solamente “a posteriori” dal C.g.a., il quale avrebbe “fatto giurisprudenza”, affermando il principio che la Regione può disinteressarsi totalmente delle difficoltà del farmacista nel reperimento dei nuovi locali (cfr. memoria dell’Avvocatura, pag. 12).
L’argomento non appare condivisibile.
In verità, il criterio per verificare l’esistenza o meno della colpa della P.A. nella omissione del provvedere, pur nella eventuale novità della problematica affrontata, deve essere “ragionevole” e nella specie tale limite appare significativamente superato dal compendio dell’intera vicenda (come tracciato nella superiore narrativa) ed in particolare dalle decisioni sopra richiamate che dimostrano, tra l’altro, che il dr. Di Mino non ha trasferito la sua farmacia nei tempi (perentori) assegnatigli a partire dal D.A. n. 25295 pubblicato in data 1.8.1998, senza che risulti comprovata “assoluta” difficoltà di reperire idonei locali. In particolare, va osservato che la decisione n.325/2001 del C.g.a. parla espressamente di difficoltà “non assoluta” di reperimento dei nuovi locali e la stessa Avvocatura dello Stato evidenzia, nel parere già citato, che in generale “le norme ... non contemplano una facoltà del farmacista di procastinare nel tempo l’attivazione dell’esercizio pubblico, salvo, ovviamente, i comprovati casi di reale assoluta inesistenza di immobili” (mentre nel caso del dr. Di Mino la mancata attivazione dell’esercizio nella nuova sede sarebbe stata "grave ed immotivata" - vedasi parere cit., pag. 6, 1° cpv.). Di conseguenza, quale che sia stato lo svolgimento della vicenda processuale in argomento, ivi compreso l’intervento dell’ordinanza cautelare del C.g.a. n. 58/2001 (di cui fa ripetutamente cenno la memoria dell'Avvocatura), nelle definitive statuizioni giurisdizionali di primo e di secondo grado risulta acclarato che l’Assessorato odierno resistente non ha agito con la adeguata solerzia con la quale avrebbe dovuto agire.
Si aggiunga che l’Amministrazione resistente avrebbe dovuto agire con appropriata solerzia anche in considerazione del fatto che la vicenda del trasferimento del dr. . non era fine a se stessa, ma implicava un sicuro pregiudizio non solo sulla copertura della “zona carente” assegnata allo stesso dr..., ma anche sulla posizione giuridica di altro soggetto estraneo al procedimento (il dr. Milisenna); nel che appare concretata la violazione del principio del “neminem ledere”, della cui violazione l'Amministrazione resistente (che ha assegnato al .. termini perentori mai rispettati e fatti rispettare) non può non rispondere a titolo di colpa, stante il notevolissimo ritardo accumulatosi (oltre tre anni) e tenuto conto del fatto - obiettivo - che trattavasi dell’attuazione di una pianta organica intervenuta dopo oltre 15 anni rispetto alla previsione di legge secondo la quale le piante organiche delle farmacie sono soggette a revisione biennale ( art. 2 L. 2 aprile 1968, n. 475). E pur vero che l'Amministrazione non poteva e non doveva trascurare le eventuali legittime difficoltà del dr. .. nel reperimento dei nuovi locali, ma nel far questo non poteva certo finire col trascurare il preminente interesse pubblico alla copertura della zona carente di assistenza farmaceutica ad esso assegnata, e correlativamente la legittima aspettativa dell’altro farmacista direttamente interessato al trasferimento del primo. Onde risulta ulteriormente acclarato che sarebbe stato preciso potere-dovere dell’Amministrazione odierna resistente procedere entro ben definiti limiti temporali (quelli appunto fissati, in via regolamentare, con l’art. 6 del D.A. 25295/1998), evitando ogni possibilità di abuso volto a procastinare “sine die” la dovuta attuazione di una pianta organica revisionata con l’enorme ritardo di circa 13 anni rispetto al termine di legge. Possibilità di abuso che viene specificatamente adombrata nella citata decisione n. 325/2001 del C.g.a. (v. pag. 7), laddove si fa notare che:
- "se spetta alla Regione il potere di determinare le piante organiche, spetta anche alla stessa, secondo i principi generali, quello di portare ad esecuzione i propri provvedimenti specie se già riconosciuti legittimi (N.d.R.: il riferimento del C.g.a. è al notevole e complesso contenzioso a suo tempo insorto sul D.A. approvativo della nuova pianta organica), e ciò anche attraverso misure amministrative radicali quali la decadenza o la chiusura della farmacia" ; - “d’altra parte se non fosse possibile adottare tali misure, non sarebbe mai possibile superare né quello in esame né altri analoghi comportamenti del privato, il quale ha finora eluso di ottemperare al disposto trasferimento, coinvolgendo l'Amministrazione in scelte e decisioni di tipo imprenditoriale che riguardano lui soltanto (quali la reperibilità dei locali ed il loro costo)”; - “qualora l'Amministrazione rimanesse coinvolta in tali problematiche non potrebbe mai portare ad attuazione i propri provvedimenti in materia";
- il.. “... ha rifiutato di trasferirsi adducendo, con argomentazione ribadita alla pubblica udienza, che il canone richiesto di £. 3.000.000 mensili era a suo parere eccessivo”. 3. Né può rilevare - secondo quanto prospettato dall’Amministrazione resistente - il profilo relativo alla asserita difficoltà della P.A. di individuare l’organo competente a provvedere (Azienda U.S.L., ovvero Assessorato), dato che, come ritenuto, “de plano”, dal C.g.a. nella decisione citata, l’attuazione della pianta organica delle farmacie spetta, sulla base dei “principi generali” del diritto amministrativo, al medesimo Organo che l’abbia approvata (v. dec. C.g.a. in atti , pag. 7). Donde si ricava che: - la asserita complessità del “caso” (tale da non potere essere risolta con adeguata solerzia dal funzionario regionale responsabile) era in effetti priva di ragione e comunque più apparente che reale; - avendo il giudice di secondo grado ritenuto violati i “principi generali” del diritto amministrativo (e quindi le regole di buona amministrazione e di efficienza e trasparenza dell'azione amministrativa di cui alla sentenza di prime cure n. 1879/2000), emerge anche una colpa che, nel contesto della vicenda in esame, non si vede come possa essere giustificata. Invero, sul piano dei principi, va brevemente osservato che la colpa della P.A., a fini del risarcimento del danno, è da escludersi solo se la violazione delle regole di buona amministrazione sia l'effetto di un “errore scusabile”, mentre deve dirsi sussistente tutte le volte che la violazione appaia “grave” e “maturata in un contesto” nel quale all'indirizzo dell'Amministrazione siano formulati addebiti ragionevoli, specie sul piano della diligenza e della perizia (T.A.R. Puglia, sez. di Lecce, sent. n. 1408 del 31 marzo 2003; cfr. anche Cons. Stato, IV Sez., 14 giugno 2001 n. 3169; IV Sez. 4 novembre 2002, n. 6000). E nella specie - si ripete - la violazione delle regole di buona amministrazione risulta esplicitamente affermata nelle citate pronunce giurisdizionali di primo e secondo grado.
In ogni caso, è da osservare che nessun concreto elemento di giudizio viene offerto dall’Assessorato resistente per dimostrare, in questa sede, la incolpevolezza del ritardo in relazione alla oggettiva plausibilità delle ragioni addotte dal .. nel non dare attuazione al trasferimento.
4. Sui restanti argomenti difensivi addotti dall’Assessorato resistente circa l’”an debeatur”, va osservato che:
- l’affermazione secondo la quale le problematiche sottese al caso in esame si sarebbero chiarite solo a seguito della sentenza n. 325/2001 del C.g.a., appare - a parte quanto già detto - obiettivamente contraddittoria con quanto espresso nel parere dell’Avvocatura prima ricordato (dove - cfr. pag. 6- si indica che ben può l’Assessorato regionale della Sanità "... direttamente procedere alla contestazione dell’addebito ed alla comunicazione di avvio del procedimento di decadenza”); - proprio la ricordata decisione d’appello n. 325/2001 del C.g.a., nel confermare che era potere e dovere dell’Assessorato provvedere alla piena attuazione della nuova pianta organica delle farmacie, acclara vieppiù la colposa inerzia dell’Amministrazione e la inescusabile violazione delle “regole generali” del diritto amministrativo, onde non si vede come proprio la decisione d’appello possa costituire (secondo l’assunto dell’Amministrazione) anche valida esimente della responsabilità aquiliana che oggi il dr. Milisenna addebita alla P.A.;
- l'Assessorato resistente non risulta abbia a suo tempo sollevato alcuna formale contestazione sulla nota n. 4140/99 del 7 giugno 1999 (cfr. copia in atti) con la quale il Dirigente Coordinatore del Settore Farmaceutico della Azienda USL n. 6 di Palermo (ossia l’altra Amministrazione astrattamente interessata) aveva declinato ogni propria competenza in materia facendo testualmente presente che nel procedimento di che trattasi non aveva alcuna responsabilità, essendo “le competenze del Settore Farmaceutico limitate a quanto disposto dalla L. n. 362/92”; Quanto, poi, alla disposta sospensione della sentenza di prime cure n. 1879/2000 da parte del C.g.a., con ordinanza n. 58/2001, va osservato che essa ordinanza (cfr. copia in atti) è motivata con riferimento al danno grave ed irreparabile addotto dall’appellante dr. ... ed al “dovere” della P.A. di risolvere la questione “anche con strumenti pubblicistici”, rimarcandosi, in tal modo, la necessità che l’Assessorato si facesse parte diligente per una rapida soluzione della vertenza, anche in via autoritativa. In ogni caso, è da osservare che la condotta sostanzialmente dilatoria dell’Amministrazione regionale è stata posta in essere ben prima che intervenisse la indicata sospensione cautelare (la quale, in concreto, è stata solamente una breve “parentesi” processuale successivamente travolta del tutto dalle definitive statuizioni di merito sopra ricordate), e cioè a partire dalla scadenza del termine di 30 giorni di cui all’art. 6 del più volte citato D.A. n. 25295/1998. Non condivisibile appare, infine, la specifica deduzione difensiva secondo cui il “dies a quo” dell’inerzia sarebbe costituito dalla data (il 18.2.2000) di maturazione del silenzio-rifiuto annullato dal T.A.R., in quanto la relativa sentenza (n. 1879/2000) ha semplicemente accertato (con pronuncia ad effetto dichiarativo e non costitutivo) che la P.A. aveva l’obbligo di provvedere a dare attuazione al D.A. 15.5.1998 e quindi all’art. 6 del D.A. n. 25295/1998 pubblicato l’1.8.1998, il quale ultimo - come più volte ricordato - assegnava il termine perentorio di 30 gg. dalla pubblicazione della nuova pianta organica.
Ritiene, pertanto, il Collegio che l’inadempimento di che trattasi copra l’intero arco di tempo che va dalla scadenza del detto termine (decorrente nella specie dalla pubblicazione nella Gazz. Uff. Reg. Sic. n. 37 del 1° agosto 1998 del citato D.A. n. 25295, data cui occorre fare riferimento, essendo intervenuta la pubblicazione del di quest’ultimo successivamente a quello del D.A. n. 25152 del 15 maggio 1998 di approvazione della nuova pianta organica) alla data di chiusura della farmacia Di Mino in via Papireto (28 luglio 2001). 5. Quanto, alla quantificazione del danno subito dal ricorrente, in relazione alla rilevata responsabilità dell’Assessorato regionale odierno resistente, esso va individuato nel “mancato guadagno”, che si ricava - secondo quanto correttamente prospettato in ricorso - dall’incremento del volume complessivo d'affari della farmacia.. tra l'anno 2000 (attività interamente svolta nella vecchia sede di via Cappuccinelle) e l'anno 2001 (attività svolta in parte, dopo la cessazione della farmacia .., in via Papireto) e che il ricorrente indica (sulla base di una certificazione di un proprio commercilista di fiducia; vedasi il doc.n. 24 allegatoal ricorso) intorno al “50% circa".
E’ da osservare, in particolare, che tale percentuale media-annuale non può non apparire congrua ove si consideri che nella ricordata certificazione (doc. n. 24, cit.) si evidenzia, altresì, che il raffronto del volume d'affari realizzato dalla farmacia .. nel II^ semestre 2000 e nel II^ semestre 2001 (ossia nel semestre immediatamente successivo alla chiusura della farmacia Di Mino) mostrerebbe addirittura “un incremento pari all' 82%”. 6. Sulla predetta percentuale di incremento del volume d’affari (50% circa) conseguente all’attuazione dello spostamento della farmacia del dr. .., il dr. .., richiamandosi alla certificazione del commercialista già citata, (nella quale si evidenzia che l’utile netto medio delle farmacie va dal 15% al 20%,) assume debba applicarsi il margine medio di utile più altro (il 20%), in quanto nella farmacia Milisenna lavorerebbero “i due figli del titolare, ambedue farmacisti abilitati” (v. ricorso pag. 16); fatto questo che - secondo il ricorrente - proverebbe un considerevole abbattimento dei costi di gestione. La prospettazione non può essere condivisa, per la semplice ragione che l’asserito abbattimento dei costi non è un dato di fatto provato in giudizio, bensì una mera deduzione della parte. Ne segue che la prospettata circostanza (che, cioè, nella farmacia Milisenna lavorino i due figli del titolare) non può provare, di per sé, che, nel periodo considerato, via sia stato un effettivo abbattimento dei relativi costi di gestione.
In relazione a ciò appare, viceversa, congrua l’applicazione della percentuale minima di utile netto, pari alla percentuale del 15%, indicata nella predetta certificazione; percentuale media che, peraltro, non è oggetto di alcuna contestazione da parte dell’Amministrazione resistente. 7. Il mancato utile netto, va, poi, rapportato al periodo di ingiustificato ritardo imputabile all’Amministrazione, che - come detto - va dal 1° agosto 1998 (data di entrata in vigore del D.A. n. 22295, il cui art. 6 aveva stabilito in 30 giorni il termine entro cui doveva essere attuato il trasferimento delle farmacie decentrate) al 28 luglio 2001 (data di cessazione della farmacia .. in Via Papireto). 8. In relazione, poi, a tale ritardo ed in aderenza alla domanda formulata in ricorso, l’Amministrazione è tenuta a corripondere sul “quantum” di cui sopra, gli interessi compensativi al saggio legale, da computarsi a decorrere dalla scadenza di ciasuna annualità di ritardo e fino all'effettivo soddisfo; e ciò a titolo di ristoro dell’ulteriore danno subito dal ricorrente in relazione alla perdita della utilità che il godimento tempestivo della somma di denaro richiesta gli avrebbe consentito (cfr.: Cass., sez. III, 03-12-1999, n. 13463; Cass., sez. III, 09-11-2000, n. 14593; Cass., sez. III, 16-02-2001, n. 2332).
Invero, trattandosi di obbligazione risarcitoria e quindi di debito di valore, il giudice, al fine di porre il creditore nella stessa situazione nella quale si sarebbe trovato se il pagamento dell'equivalente monetario del bene perduto fosse stato tempestivo, non può prescindere dalla quantificazione (pur solo probabilistica) della somma di cui il creditore in quello stesso momento avrebbe potuto disporre se fosse stato immediatamente risarcito (cfr. Cass., sez. III, 06-04-2001, n. 5161); e poiché - come detto - lo stesso odierno ricorrente quantifica l’ulteriore danno patito nell’importo corrispondente agli "interessi compensativi" da calcolarsi nella misura del "saggio legale", tale domanda non può che essere accolta, restando esclusa, per l’effetto, ogni forma di rivalutazione monetaria della sorte principale. 9. Infondata è, viceversa, la domanda del ricorrente di risarcimento dei “danni morali”, non essendo stata adeguatamente provata (come fondatamente eccepito dall’Amministrazione resistente) la sussistenza di uno specifico collegamento causale di detto comportamento con l’affezione “depressione ansiosa” (che lo stesso ricorrente afferma essere insorta nel 1996); affezione che, perlatro, risulta attestata in atti da un semplice certificato medico, nel quale non viene data alcuna indicazione (nemmeno probabilistica) circa il collegamento causale o concausale dei fatti di causa con la patologia in argomento (e la sua evoluzione). 10. Per completezza d’esame va detto anche che sulla quantificazione del danno l’Amministrazione resistente assume testualmente: - che “i calcoli di controparte” procederebbero “... da presupposti indimostrati e indimostrabili, che recisamente si contestano, e da un'argomentazione probabilistica addirittura incomprensibile e certamente infondata”; - che “il dott.... ha subito, a tutto concedere, un danno di minima entità, nella cui quantificazione va peraltro tenuto conto - se proprio si vuol attribuire rilevanza probatoria a operazioni di confronto fra fatturati di periodi diversi - del fatto che la zona in cui operava il dott. Milisenna è stata interessata, negli anni fra il 1998 ed il 2001, da vari trasferimenti di farmacie”; - che “indistintamente tutte le farmacie, anche a livello nazionale, hanno avuto nel periodo 1998/2002 un notevole incremento del fatturato, verosimilmente per l'abolizione del ticket sui medicinali e per altri fattori generali, per cui è assai labile il collegamento eziologico che controparte pretende di sostenere fra l'evoluzione dei suoi fatturati e le peculiari vicende oggetto del presente contenzioso".
Tali argomenti non appaiono convincenti, in quanto:
- i dati offerti dal ricorrente sono oggettivi e si incentrano essenzialmente sulla certificata differenza aritmetica che si riscontra nel fatturato della farmacia del dr. .. prima e dopo il trasferimento della farmacia del dr. .., e ciò consente, ancorché induttivamente, di affermare anche l’efficienza causale di tale ultimo evento rispetto all’aumento del fatturato della farmacia del dr. .. (il quale, in sostanza, ha avuto i minori ricavi di cui sopra per effetto diretto del mancato spostamento della farmacia..imputabile all’inerzia dell’Amministrazione resistente nei termini in precedenza indicati); - tali dati non sono per nulla scalfiti dal fatto che “altre farmacie a ridosso della farmacia..” siano state trasferite “negli anni fra il 1998 ed il 2001”; anzi, proprio il fatto che il fatturato addotto dal Milisenna, prima della chiusura della farmacia .., risulterebbe incrementato (come dedotto nelle difese dell’Amministrazione) dalle maggiori vendite derivanti dal decentramento delle altre farmacie viciniori, potrebbe anche valere nel senso che solo in forza di altri eventi il danno subito dal Milisenna non è stato di entità maggiore; - generico e privo di adeguato sviluppo argomentativo appare il riferimento all’abolizione del ticket farmaceutico tra il 1998-2002 ed al conseguente “incremento di fatturato”; invero, trattasi di circostanza “neutra” ai fini del decidere, posto che il raffronto del fatturato esposto dal ricorrente non può non incorporare in sé tale incremento, sia per quanto riguarda il periodo anteriore alla chiusura della farmacia Di Mino, sia per quanto riguarda il periodo posteriore (in sostanza: il dato differenziale del volume d’affari non può mutare se uno stesso incremento medio dei prezzi viene sommato al minunedo ed al sottraendo).
11. Per tutte le dette ragioni, il danno che la P.A. deve risarcire al ricorrente va concretamente quantificato sulla base dei superiori elementi di giudizio dall’Assessorato resistente, che, dovrà previamente proporre al ricorrente medesimo, ai sensi dell’art. 35, comma 2, del D.L.vo n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 3, lett. C), della L. n. 205/2000, il pagamento della complessiva somma dovuta entro trenta giorni a decorrere dalla avvenuta presentazione, da parte del ricorrente della documentazione contabile che risulta complessivamente attestata nella certificazione del commecialista allegata al ricorso.
Le spese seguono la soccombenza come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, accoglie in parte secondo quanto specificato inj motivazione, la domanda risarcitoria proposta col ricorso in epigrafe e per l'effetto condanna l'Assessorato della Sanità della Regione Siciliana al risarcimento dei danni nei confronti del ricorrente nei limiti, nei modi e nei termini indicati nella stessa motivazione.
Condanna la parte soccombente al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese di giudizio che liquida in complessivi Euro 2.500,00 oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.-
Così deciso in Palermo, nella Camera di consiglio del 27 luglio 2004, con l'intervento dei sigg. magistrati:
- Calogero Adamo, Presidente, - Calogero Ferlisi, Consigliere, estensore, - Aurora Lento, Referendario,