18.11.03 free
CONSIGLIO di STATO - (sulla assunzione degli idonei nei posti vacanti ; natura facoltativa ed insussistenza dell'obbligo di motivazione, da parte della P.A.)
§ - La motivazione sull’interesse pubblico specifico, risulta doverosa nelle sole ipotesi in cui il provvedimento da annullare ha ingenerato nel privato un affidamento meritevole di tutela sulla sua efficacia e stabilità; la natura sicuramente facoltativa dell’assunzione degli idonei nei posti vacanti impedisce di riconoscere alcuna aspettativa qualificata alla nomina, determinando la insussistenza dell'obbligo specifico della motivazione ,circa l'eventuale diniego di scorrimento,da parte della P.A.
SENTENZA N. 7116/03
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 7 Novembre 2003
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso in appello n.1219/1998 proposto da XXXXXX rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Palma e domiciliata presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, Piazza Capo di Ferro n.13;
CONTRO la Fondazione G. Pascale – Istituto Nazionale per lo studio e la cura dei tumori, in persona del commissario straordinario, rappresentata e difesa dall’Avv. Francescopaolo Buonaiuto e domiciliata presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, Piazza Capo di Ferro n.13;
per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. IV, n.2192/97 in data 21.8.1997; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti l’atto di costituzione e la memoria difensiva della Fondazione Pascale; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2003, relatore il consigliere Carlo Deodato, udito l’avvocato Di Martino su delega dell’avv. Palma; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con la sentenza appellata veniva respinto il ricorso proposto dalla Dr.ssa xxxx dinanzi al T.A.R. della Campania avverso la delibera n.67 del 28.1.1994 con la quale la Fondazione G. Pascale – Istituto Nazionale per lo studio e la cura dei tumori (d’ora innanzi Fondazione Pascale) aveva annullato d’ufficio la precedente delibera n.694 del 21.9.1992, nella parte in cui disponeva l’utilizzo della graduatoria di un concorso (nel quale la ricorrente si era classificata terza) per la copertura di un posto di assistente medico della divisione di anatomia patologica, contestualmente creato per effetto della trasformazione di un posto di assistente di laboratorio in un altro di assistente medico, nonché avverso la nota SA/1/2772/94 del 6.5.1994 con la quale veniva negata l’assunzione dell’istante.
Avverso la predetta decisione proponeva rituale appello l’originaria ricorrente, criticando la correttezza della qualificazione del posto in questione come “di nuova istituzione” e del convincimento espresso dai primi giudici in merito alla congruità della motivazione addotta a sostegno del provvedimento di autotutela impugnato e concludendo per la riforma della sentenza impugnata. La Fondazione Pascale difendeva, invece, la correttezza della decisione gravata, ribadiva la legittimità del proprio operato e domandava la reiezione dell’appello. Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2003 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
DIRITTO
1.- E’ controversa la legittimità dei provvedimenti con i quali la Fondazione Pascale ha proceduto, dapprima, all’annullamento d’ufficio della delibera con la quale aveva inizialmente stabilito di utilizzare la graduatoria di un concorso (nel quale la Dr.ssa Capasso era risultata idonea) per la copertura di un posto di assistente medico della divisione di anatomia patologica, contestualmente creato per effetto della trasformazione di un posto di assistente di laboratorio in un altro di assistente medico, e, successivamente, negato l’assunzione della ricorrente, per il rilevato difetto delle condizioni che autorizzano lo scorrimento della graduatoria di concorsi già espletati.
Il Tribunale adìto ha escluso la sussistenza dei vizi dedotti a carico delle determinazioni impugnate, sancendo, in particolare, la legittimità dell’annullamento d’ufficio, sia in quanto coerente con il corretto rilievo dell’inapplicabilità alla fattispecie controversa del combinato disposto degli artt.34 comma 9 del regolamento organico della Fondazione e dell’art.13 comma 3 d.P.R. 20 dicembre 1979, n.761, sia in quanto congruamente motivato.
2.- L’appellante critica, anzitutto, la correttezza della qualificazione del posto di assistente medico della divisione di anatomia patologica (creato per effetto della contestuale soppressione di un posto di assistente di laboratorio) come “di nuova istituzione” e, quindi, della conseguente esclusione dell’applicabilità al caso controverso del combinato disposto degli artt.34 comma 9 del regolamento organico della Fondazione e dell’art.13 comma 3 d.P.R. 20 dicembre 1979, n.761, che autorizzava l’Ente a “…procedere all’assunzione dei candidati idonei, per la copertura dei posti che successivamente al bando si siano resi vacanti, esclusi quelli di nuova istituzione”. Sostiene, in particolare, la ricorrente che la nozione di posti di nuova istituzione comprende la sola creazione di posti che aumentino l’organico complessivo dell’ente e non anche quella che lo lasci invariato e fonda tale prospettazione su un’interpretazione letterale dell’art.13 d.P.R. n.761/79.
L’assunto è infondato.
L’esegesi testuale della disposizione conduce, infatti, a conclusioni opposte a quelle sostenute dalla ricorrente. Si deve, al riguardo, rilevare che la norma, autorizzando l’amministrazione ad assumere gli idonei “per la copertura dei posti che successivamente al bando si siano resi vacanti”, ha evidentemente inteso circoscrivere l’ambito operativo di tale facoltà ai soli casi della sopravvenuta disponibilità di posti assegnati alla qualifica per la quale era stato bandito il concorso e, dunque, alle sole ipotesi di preesistenza del posto in questione (in mancanza di chè il riferimento all’intervenuta vacanza risulta privo di senso).
Tale definizione della situazione che consente lo scorrimento della graduatoria impone di intendere la clausola negativa della relativa facoltà (“esclusi quelli di nuova istituzione”) nel senso che i posti che non possono essere coperti mediante lo strumento in discussione sono quelli diversi da quelli resisi vacanti e, cioè, quelli che non esistevano prima del concorso e che risultano assegnati ex novo alla qualifica di riferimento. Così ricostruita la connessione logica e concettuale tra la situazione di fatto e di diritto che autorizza l’esercizio della facoltà di assumere gli idonei e quella estranea all’ambito di tale opzione, si deve concludere che l’incidenza sull’organico complessivo dell’ente della creazione di un nuovo posto nel contingente proprio della qualifica di riferimento si rivela del tutto irrilevante ai fini che qui interessano, atteso che il discrimine tra le due fattispecie va esclusivamente rinvenuto nella preesistenza o meno del posto della cui copertura si tratta: nel senso che potrà procedersi allo scorrimento della graduatoria se il posto della qualifica per la quale era stato bandito il concorso già esisteva ed è medio tempore divenuto vacante, mentre deve intendersi preclusa tale possibilità quando il posto è stato creato dopo il concorso, a qualunque titolo ed a prescindere dai riflessi sulla dotazione organica complessiva dell’amministrazione.
Tale opzione ermeneutica si rivela, oltretutto, l’unica conforme alla evidente natura eccezionale della previsione in esame che impone all’interprete di preferire, tra due letture ipotizzabili del precetto (ma quella sopra prescelta appare l’unica coerente con il suo dato testuale), quella che restringe, anziché quella che amplia, il contenuto della speciale facoltà di procedere a nomine di dipendenti al di fuori degli ordinari schemi di costituzione dei rapporti di pubblico impiego. Il primo motivo di appello va, in definitiva, giudicato infondato e disatteso.
3.- Con il secondo motivo si censura la decisione appellata nella parte in cui ha ritenuto la delibera impugnata conforme ai principi che presiedono all’esercizio della potestà di autotutela e, in particolare, adeguatamente motivata. Si sostiene, in proposito, l’illegittimità della delibera di annullamento d’ufficio della precedente determinazione con la quale era stata decisa l’utilizzazione della graduatoria, siccome priva della (asseritamente) necessaria motivazione sull’interesse pubblico specifico alla rimozione del provvedimento viziato.
Anche tale doglianza risulta priva di pregio e va, pertanto, disattesa. E’ sufficiente, in proposito, osservare che, mentre la motivazione sull’interesse pubblico specifico risulta doverosa nelle sole ipotesi in cui il provvedimento da annullare ha ingenerato nel privato un affidamento meritevole di tutela sulla sua efficacia e stabilità, nel caso di specie la natura sicuramente facoltativa dell’assunzione degli idonei nei posti vacanti (cfr. ex multis C.S., Sez. VI, 28 febbraio 2000, n.1040) impedisce di riconoscere nella posizione della Dr.ssa Capasso alcuna aspettativa qualificata alla sua nomina, posto che con la delibera rimossa in via di autotutela si stabiliva genericamente l’utilizzo della graduatoria e che fino alla instaurazione del rapporto di lavoro permane la facoltà dell’ente di valersi di tale possibilità.
Ne consegue che, nella riscontrata mancanza in capo all’interessata di un’aspettativa dalla consistenza apprezzabile, deve escludersi la sussistenza in capo alla Fondazione dell’obbligo di motivazione la cui presunta inosservanza è stata denunciata con la censura in esame. In ogni caso, non può non rilevarsi che l’immediata evidenza dell’interesse pubblico al rispetto della normativa, rigida e vincolante, sulle assunzioni nelle amministrazioni pubbliche (che presenta implicazioni di rilievo costituzionale) esimeva la Fondazione da una puntuale indicazione delle ragioni che l’hanno indotta a rimuovere d’ufficio un provvedimento che, in spregio della disciplina di riferimento, autorizzava un’assunzione illegittima.
4.- Alle considerazioni che precedono conseguono la reiezione dell’appello e la conferma della decisione appellata. 5.- Ragioni di equità giustificano, tuttavia, la compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso indicato in epigrafe e compensa le spese processuali;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 8 luglio 2003
SENTENZA N. 7116/03
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 7 Novembre 2003
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso in appello n.1219/1998 proposto da XXXXXX rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Palma e domiciliata presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, Piazza Capo di Ferro n.13;
CONTRO la Fondazione G. Pascale – Istituto Nazionale per lo studio e la cura dei tumori, in persona del commissario straordinario, rappresentata e difesa dall’Avv. Francescopaolo Buonaiuto e domiciliata presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, Piazza Capo di Ferro n.13;
per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. IV, n.2192/97 in data 21.8.1997; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti l’atto di costituzione e la memoria difensiva della Fondazione Pascale; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2003, relatore il consigliere Carlo Deodato, udito l’avvocato Di Martino su delega dell’avv. Palma; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con la sentenza appellata veniva respinto il ricorso proposto dalla Dr.ssa xxxx dinanzi al T.A.R. della Campania avverso la delibera n.67 del 28.1.1994 con la quale la Fondazione G. Pascale – Istituto Nazionale per lo studio e la cura dei tumori (d’ora innanzi Fondazione Pascale) aveva annullato d’ufficio la precedente delibera n.694 del 21.9.1992, nella parte in cui disponeva l’utilizzo della graduatoria di un concorso (nel quale la ricorrente si era classificata terza) per la copertura di un posto di assistente medico della divisione di anatomia patologica, contestualmente creato per effetto della trasformazione di un posto di assistente di laboratorio in un altro di assistente medico, nonché avverso la nota SA/1/2772/94 del 6.5.1994 con la quale veniva negata l’assunzione dell’istante.
Avverso la predetta decisione proponeva rituale appello l’originaria ricorrente, criticando la correttezza della qualificazione del posto in questione come “di nuova istituzione” e del convincimento espresso dai primi giudici in merito alla congruità della motivazione addotta a sostegno del provvedimento di autotutela impugnato e concludendo per la riforma della sentenza impugnata. La Fondazione Pascale difendeva, invece, la correttezza della decisione gravata, ribadiva la legittimità del proprio operato e domandava la reiezione dell’appello. Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2003 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
DIRITTO
1.- E’ controversa la legittimità dei provvedimenti con i quali la Fondazione Pascale ha proceduto, dapprima, all’annullamento d’ufficio della delibera con la quale aveva inizialmente stabilito di utilizzare la graduatoria di un concorso (nel quale la Dr.ssa Capasso era risultata idonea) per la copertura di un posto di assistente medico della divisione di anatomia patologica, contestualmente creato per effetto della trasformazione di un posto di assistente di laboratorio in un altro di assistente medico, e, successivamente, negato l’assunzione della ricorrente, per il rilevato difetto delle condizioni che autorizzano lo scorrimento della graduatoria di concorsi già espletati.
Il Tribunale adìto ha escluso la sussistenza dei vizi dedotti a carico delle determinazioni impugnate, sancendo, in particolare, la legittimità dell’annullamento d’ufficio, sia in quanto coerente con il corretto rilievo dell’inapplicabilità alla fattispecie controversa del combinato disposto degli artt.34 comma 9 del regolamento organico della Fondazione e dell’art.13 comma 3 d.P.R. 20 dicembre 1979, n.761, sia in quanto congruamente motivato.
2.- L’appellante critica, anzitutto, la correttezza della qualificazione del posto di assistente medico della divisione di anatomia patologica (creato per effetto della contestuale soppressione di un posto di assistente di laboratorio) come “di nuova istituzione” e, quindi, della conseguente esclusione dell’applicabilità al caso controverso del combinato disposto degli artt.34 comma 9 del regolamento organico della Fondazione e dell’art.13 comma 3 d.P.R. 20 dicembre 1979, n.761, che autorizzava l’Ente a “…procedere all’assunzione dei candidati idonei, per la copertura dei posti che successivamente al bando si siano resi vacanti, esclusi quelli di nuova istituzione”. Sostiene, in particolare, la ricorrente che la nozione di posti di nuova istituzione comprende la sola creazione di posti che aumentino l’organico complessivo dell’ente e non anche quella che lo lasci invariato e fonda tale prospettazione su un’interpretazione letterale dell’art.13 d.P.R. n.761/79.
L’assunto è infondato.
L’esegesi testuale della disposizione conduce, infatti, a conclusioni opposte a quelle sostenute dalla ricorrente. Si deve, al riguardo, rilevare che la norma, autorizzando l’amministrazione ad assumere gli idonei “per la copertura dei posti che successivamente al bando si siano resi vacanti”, ha evidentemente inteso circoscrivere l’ambito operativo di tale facoltà ai soli casi della sopravvenuta disponibilità di posti assegnati alla qualifica per la quale era stato bandito il concorso e, dunque, alle sole ipotesi di preesistenza del posto in questione (in mancanza di chè il riferimento all’intervenuta vacanza risulta privo di senso).
Tale definizione della situazione che consente lo scorrimento della graduatoria impone di intendere la clausola negativa della relativa facoltà (“esclusi quelli di nuova istituzione”) nel senso che i posti che non possono essere coperti mediante lo strumento in discussione sono quelli diversi da quelli resisi vacanti e, cioè, quelli che non esistevano prima del concorso e che risultano assegnati ex novo alla qualifica di riferimento. Così ricostruita la connessione logica e concettuale tra la situazione di fatto e di diritto che autorizza l’esercizio della facoltà di assumere gli idonei e quella estranea all’ambito di tale opzione, si deve concludere che l’incidenza sull’organico complessivo dell’ente della creazione di un nuovo posto nel contingente proprio della qualifica di riferimento si rivela del tutto irrilevante ai fini che qui interessano, atteso che il discrimine tra le due fattispecie va esclusivamente rinvenuto nella preesistenza o meno del posto della cui copertura si tratta: nel senso che potrà procedersi allo scorrimento della graduatoria se il posto della qualifica per la quale era stato bandito il concorso già esisteva ed è medio tempore divenuto vacante, mentre deve intendersi preclusa tale possibilità quando il posto è stato creato dopo il concorso, a qualunque titolo ed a prescindere dai riflessi sulla dotazione organica complessiva dell’amministrazione.
Tale opzione ermeneutica si rivela, oltretutto, l’unica conforme alla evidente natura eccezionale della previsione in esame che impone all’interprete di preferire, tra due letture ipotizzabili del precetto (ma quella sopra prescelta appare l’unica coerente con il suo dato testuale), quella che restringe, anziché quella che amplia, il contenuto della speciale facoltà di procedere a nomine di dipendenti al di fuori degli ordinari schemi di costituzione dei rapporti di pubblico impiego. Il primo motivo di appello va, in definitiva, giudicato infondato e disatteso.
3.- Con il secondo motivo si censura la decisione appellata nella parte in cui ha ritenuto la delibera impugnata conforme ai principi che presiedono all’esercizio della potestà di autotutela e, in particolare, adeguatamente motivata. Si sostiene, in proposito, l’illegittimità della delibera di annullamento d’ufficio della precedente determinazione con la quale era stata decisa l’utilizzazione della graduatoria, siccome priva della (asseritamente) necessaria motivazione sull’interesse pubblico specifico alla rimozione del provvedimento viziato.
Anche tale doglianza risulta priva di pregio e va, pertanto, disattesa. E’ sufficiente, in proposito, osservare che, mentre la motivazione sull’interesse pubblico specifico risulta doverosa nelle sole ipotesi in cui il provvedimento da annullare ha ingenerato nel privato un affidamento meritevole di tutela sulla sua efficacia e stabilità, nel caso di specie la natura sicuramente facoltativa dell’assunzione degli idonei nei posti vacanti (cfr. ex multis C.S., Sez. VI, 28 febbraio 2000, n.1040) impedisce di riconoscere nella posizione della Dr.ssa Capasso alcuna aspettativa qualificata alla sua nomina, posto che con la delibera rimossa in via di autotutela si stabiliva genericamente l’utilizzo della graduatoria e che fino alla instaurazione del rapporto di lavoro permane la facoltà dell’ente di valersi di tale possibilità.
Ne consegue che, nella riscontrata mancanza in capo all’interessata di un’aspettativa dalla consistenza apprezzabile, deve escludersi la sussistenza in capo alla Fondazione dell’obbligo di motivazione la cui presunta inosservanza è stata denunciata con la censura in esame. In ogni caso, non può non rilevarsi che l’immediata evidenza dell’interesse pubblico al rispetto della normativa, rigida e vincolante, sulle assunzioni nelle amministrazioni pubbliche (che presenta implicazioni di rilievo costituzionale) esimeva la Fondazione da una puntuale indicazione delle ragioni che l’hanno indotta a rimuovere d’ufficio un provvedimento che, in spregio della disciplina di riferimento, autorizzava un’assunzione illegittima.
4.- Alle considerazioni che precedono conseguono la reiezione dell’appello e la conferma della decisione appellata. 5.- Ragioni di equità giustificano, tuttavia, la compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso indicato in epigrafe e compensa le spese processuali;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 8 luglio 2003