15.05.2009 free

§ - In ordine alla partecipazione alla prova per l’accesso al corso di laurea specialistica in medicina e chirurgia e alla questione relativa all’ingresso dei candidati, nei locali utilizzati per lo svolgimento dei quiz, muniti di telefoni e palmari, il Consiglio di Stato evidenziava come il decreto rettorale contenente il bando, affermasse testualmente che <<è fatto divieto ai candidati di tenere con sé, durante la prova, borse o zaini, libri o appunti, carta, telefoni cellulari e altri strumenti elettronici. Durante la prova non è permesso ai  concorrenti di comunicare tra loro verbalmente oppure per iscritto, ovvero di mettersi in relazione con altri […]>>.

Una siffatta disposizione, ad avviso del Supremo Giudice amministrativo (ribaltando il giudizio del TAR) , era idonea a precludere l’utilizzo di cellulari e strumenti elettronici, durante la prova, e non anche, a monte, l’ingresso di telefoni e strumenti elettronici nelle aule medesime, pertanto, secondo il Collegio, pur dovendosi auspicare per il futuro, una regola più rigorosa in grado di vietare  in radice l’ingresso di detti strumenti nelle aule di esame,  l’operato della Commissione di era stato rispettoso della prescrizione del bando: la Commissione non aveva infatti impedito agli studenti di fare ingresso nelle aule con strumenti elettronici, ma si era limitata ad ordinare che, prima dell’inizio delle prove, i telefoni e pc venissero spenti e lasciati spenti in evidenza sui banchi. [Avv. Ennio Grassini – www.dirittosanitario.net]

Consiglio di Stato – Sez. VI, Sent. n. 2548 del 24.04.2009

omissis

FATTO E DIIRITTO

     1. La sentenza in epigrafe indicata ha accolto il ricorso dell’odierno appellato.

     Ha proposto ricorso l’Amministrazione, notificato in data 29 novembre 2004, chiedendo altresì la sospensione cautelare della sentenza.

     Con Ordinanza del 14 gennaio 2005 emessa in sede cautelare è stata disposta la sospensione della sentenza appellata.

     2. Con il ricorso di primo grado l’odierno appellato, in qualità di partecipante al concorso per l’ammissione al corso di laurea specialistica in medicina e chirurgia presso la seconda università degli studi di Napoli per l’anno accademico 2003-2004, impugnava la graduatoria del concorso e tutte le operazioni concorsuali, ivi compresi i verbali della Commissione.

     Lamentava la violazione del bando di concorso, del d.m. 17 aprile 2003, dell’art. 5, d.P.R. n. 686/1957, dell’art. 11, d.P.R. n. 487/1994, dell’art. 97 Cost. e del principio di par condicio dei candidati; lamentava altresì l’eccesso di potere sotto svariati profili avendo avuto la prova di esame uno svolgimento irregolare, in particolare sotto il profilo del ritardato inizio rispetto all’orario prescritto e sotto il profilo del mancato ritiro dei telefonini in uso ai candidati.

     3. Con la sentenza in epigrafe il Tar adito, ritenuto sussistente l’interesse al ricorso, lo accoglieva, ritenendo che:

     - il d.m. 17 aprile 2003 aveva, tra l’altro, previsto, che in tutta Italia la prova di ammissione per l’accesso al corso di laurea in medicina e chirurgia si svolgesse nel medesimo giorno (4 settembre 2003), con inizio alle ore 10.00 del mattino, e obbligo di presentazione dei candidati alle ore 8.00, in modo che vi fossero due ore per le preliminari operazioni di identificazione dei candidati, prima dell’effettivo inizio delle prove;

     - con decreto rettorale 4 luglio 2003 è stato indetto il concorso per la seconda università di Napoli prescrivendo, tra l’altro, il divieto per i candidati di tenere con sé durante la prova borse, zaini, libri, appunti, carta, telefoni cellulari;

     - tali norme mirano a garantire la trasparenza delle operazioni e la par condicio dei concorrenti;

     - per garantire la segretezza dei tests fino all’orario di inizio della prova, la prova doveva avere inizio alla stessa ora in tutta Italia;

     - la prescrizione sull’orario di inizio delle prove alle ore 10 sarebbe pertanto costitutiva della regolarità della procedura, e la sua violazione inficerebbe l’intera procedura;

     - dato che negli altri Atenei le prove erano già terminate alle ore 12.00, mentre presso la seconda università di Napoli iniziavano alle ore 12.45, nel lasso temporale tra le 12.00 e le 12.45 ci sarebbe stata la concreta possibilità per i candidati di conoscere preventivamente il contenuto delle prove; in ogni caso ci sarebbe stata possibilità di comunicazione con l’esterno tra le ore 10.00 e le ore 11.45 (orario in cui terminavano le operazioni di identificazione e veniva chiuso l’accesso alle aule);

     - ai fini dell’illegittimità della procedura è sufficiente la mera possibilità di inquinamento delle prove concorsuali, anche se difetta la prova dell’inquinamento effettivo;

     - ulteriore elemento che inficerebbe la regolarità della procedura sarebbe la circostanza che la Commissione non avrebbe in alcun modo impedito ai concorrenti di introdurre nelle aule di esame telefoni cellulari e computers palmari; almeno fino alle 11.45 i concorrenti avrebbero potuto fruire di tali strumenti;

     - né sarebbe sufficiente l’ordine, impartito alle 11.45 ai candidati, di lasciare sui banchi, in vista e spenti, telefoni cellulari e computers palmari: sarebbe misura ingenua e facilmente eludibile; si sarebbe invece a monte dovuta vietare l’introduzione nelle aule di esame di tali strumenti, essendo insufficiente il solo ordine di tenere spenti gli strumenti medesimi.

     4. Ha proposto appello l’Amministrazione, osservando che:

     - il ricorso di primo grado sarebbe improcedibile per difetto di interesse in quanto il ricorrente di primo grado ha partecipato ad una prova concorsuale riservata a tutti i ricorrenti che avevano instaurato contenziosi, collocandosi in posizione non utile, sicché si sarebbe già attualizzato l’interesse strumentale perseguito con il ricorso, di conseguire la ripetizione delle prove concorsuali;

     - nel merito, la sentenza si fonderebbe su sospette violazioni prive di supporto probatorio, atteso che i verbali della procedura concorsuale, facenti fede fino a querela di falso, attesterebbero la regolarità delle operazioni;

     - inoltre, il termine di inizio delle prove non avrebbe natura perentoria; né sarebbe provato che vi è stata una possibilità di comunicazione esterna nel lasso temporale tra le 10.00 e le 11.45, atteso che durante tale lasso temporale i candidati in altre sedi universitarie avevano l’obbligo di rimanere nella sede di svolgimento delle prove;

     - ancora, non potrebbe ancorarsi un giudizio di irregolarità della procedura a mere ipotesi, prescindendo dalla prova concreta che le irregolarità si sono verificate, difettando la prova concreta di comunicazione con l’esterno.

     5. Va in rito disattesa l’eccezione di sopravvenuto difetto di interesse in relazione al ricorso di primo grado.

     Infatti, l’ammissione di coloro che hanno impugnato la procedura concorsuale ad una sessione riservata di esame è avvenuta solo in pendenza dei ricorsi giurisdizionali e al fine di por termine ai contenziosi conservando l’originaria procedura per effetto della cessazione dei contenziosi in atto, ma non fa venire meno l’interesse al ricorso originario, che mira ad inficiare in radice l’originaria procedura.

     6. Nel merito, l’appello è da accogliere.

     6.1. Va anzitutto osservato che il dm. 17 aprile 2003 ha disposto una unica data per lo svolgimento delle prove di ammissione in tutta Italia, prescrivendo l’inizio delle prove alle ore 10.00.

     Mentre la data può essere ritenuta perentoria e inderogabile, per ragioni di ordine logico, atteso che i tests di ingresso sono fissati a livello ministeriale e sono uguali in tutta Italia, sicché le prove, per garantire la par condicio e la segretezza, devono svolgersi in tutta Italia nello stesso giorno, l’orario di effettivo inizio delle prove, nell’ambito del giorno stabilito, non poteva essere considerato perentorio.

     E, tanto, sia perché nessuna previsione del d.m. 17 aprile 2003 qualifica come perentorio l’orario di inizio, sia perché, sul piano logico, va salvaguardato un margine di ragionevole elasticità in considerazione delle possibili situazioni concrete che giustifichino eventuali ritardi.

     Pertanto, non si può condividere l’assunto, fatto proprio dal Tar, secondo cui la regola di inizio delle prove alle ore 10.00 sarebbe di per sé costitutiva della validità della procedura, sicché la sua inosservanza inficerebbe di per sé la procedura, a prescindere dall’accertamento di effettive irregolarità.

     6.2. Ora, nel caso della seconda Università di Napoli, dal verbale n. 1 della Commissione si evince che il ritardato inizio delle prove trova giustificazione in una situazione oggettiva e imprevedibile, che ha comportato, a causa di una imprevista emergenza di traffico, la consegna alla commissione del materiale occorrente per lo svolgimento della procedura solo alle ore 9.20. L’elenco dei candidati iscritti alla prova risulta pervenuto alla commissione solo alle ore 9.25.

     Conseguentemente, la Commissione ha potuto oggettivamente dare avvio alla identificazione dei candidati solo alle 9.40, anziché alle ore 8.00.

     6.3. Ritenuto che il ritardato inizio delle prove trova oggettiva giustificazione, e che di per sé non inficia la procedura, occorre però verificare se in concreto vi siano state violazioni della segretezza delle prove, tali da inficiare la procedura.

     Osserva il Collegio che nessuna prova è stata fornita di possibili illeciti consistenti in comunicazioni dei candidati con l’esterno, volte a conoscere anticipatamente il contenuto delle prove, acquisendo notizie da candidati o commissari di altri Atenei.

     Neppure risulta verosimile che siffatti illeciti siano stati commessi, considerando la cadenza temporale degli eventi.

     E, invero, supponendo che in tutti gli altri Atenei le prove sono iniziate alle ore 10.00, e che siano durate per le due ore prescritte fino alle ore 12.00, e supponendo che i candidati non disponevano (non potendo disporre per regola concorsuale) di telefoni cellulari e computers palmari durante le prove, e non potessero allontanarsi dalle aule prima della scadenza delle due ore, si deve concludere che dalle 10.00 alle 12.00 non c’era possibilità concreta di comunicazione di candidati e commissari di altri atenei con i candidati dell’ateneo napoletano.

     Inoltre, alle ore 11.45 nell’ateneo napoletano erano state completate le operazioni di identificazione dei candidati e era stato chiuso l’accesso alle aule.

     Pertanto, nella fascia oraria 10.00-11,45, in cui ipoteticamente I candidati napoletani potevano comunicare con l’esterno, erano impossibilitati a comunicare con l’esterno i candidati di altre sedi; e a partire dalle ore 12.00, quando i candidati di altre sedi potevano comunicare con l’esterno, erano impossibilitati a comunicare i candidati napoletani.

     A questo si deve aggiungere un dato dirimente, vale a dire che il ritardo con cui sono iniziate le prove a Napoli non era, fino a prova del contrario che nessuno ha nemmeno dedotto, né previsto né prevedibile.

     Si è trattato di una circostanza insorta ex post, e questo non ha consentito accordi fraudolenti o piani concordati per conseguire notizie da altri atenei circa il contenuto delle prove.

     7. Passando al secondo ordine di questioni, relative al presunto utilizzo di telefonini e palmari durante le prove, ad avviso del Collegio non vi è stata alcuna violazione della legge concorsuale.

     7.1. Dispone infatti l’art. 9, co. 2, del decreto rettorale contenente il bando di concorso che <<è fatto divieto ai candidati di tenere con sé, durante la prova, borse o zaini, libri o appunti, carta, telefoni cellulari e altri strumenti elettronici. Durante la prova non è permesso ai  concorrenti di comunicare tra loro verbalmente oppure per iscritto, ovvero di mettersi in relazione con altri (…)>> (enfasi aggiunta).

     Il bando preclude l’utilizzo di cellulari e strumenti elettronici <>, e non anche, a monte, l’ingresso di telefoni e strumenti elettronici nelle aule medesime.

     Sotto tale profilo, l’operato della Commissione di gara è stato rispettoso della prescrizione del bando: la Commissione non ha infatti impedito agli studenti di fare ingresso nelle aule con strumenti elettronici, ma si è limitata ad ordinare che, prima dell’inizio delle prove, i telefoni e pc venissero spenti e lasciati spenti in evidenza sui banchi.

     La sentenza del Tar, nel richiedere che, a monte, venisse precluso l’ingresso di strumenti elettronici nelle aule, anche prima dell’effettivo inizio delle prove, non è stata coerente con la lex specialis, posta dal bando.

     Potrebbe essere auspicabile, per il futuro, una regola più rigorosa che vieti in radice l’ingresso di tali strumenti nelle aule di esame, in modo tale che l’utilizzo degli strumenti venga precluso sin da quando gli studenti entrano nelle aule, anche prima dell’effettivo inizio delle prove, ma nel caso specifico la regola concorsuale non è in tal senso, e, quel che più rileva, la regola concorsuale non forma oggetto di specifica impugnazione e censura da parte del ricorrente in prime cure.

     7.2. Acclarato, dunque, che non vi è stata violazione, da parte della Commissione, delle regole della procedura concorsuale, resta da verificare se, in concreto, si sono verificate durante lo svolgimento della prova violazioni tali da giustificare l’annullamento dell’intera procedura.

     Non risulta accertato che durante lo svolgimento delle prove vi sia stato, da parte di uno o più candidati, utilizzo di strumenti non consentiti.

     E, d’altro canto, in difetto di una violazione di carattere generale delle regole della procedura, l’eventuale utilizzo, da parte di uno o più candidati, di strumenti non consentiti, avrebbe giustificato l’esclusione dei soli autori della violazione, e dunque un annullamento selettivo delle prove, e giammai un annullamento generalizzato dell’intera procedura.

     8. In conclusione, l’appello va accolto.

     La novità delle questioni giustifica l’integrale compensazione delle spese, diritti e onorari di lite in relazione al doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

     Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie.

     Spese del doppio grado compensate.

     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

     Così deciso in Roma, il 10 febbraio 2009 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di omissis

 DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il  24/04/2009

omissis