05.10.2011 free

Il fatto

Nell’anno 2008 l’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania bandiva una gara col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento su base quinquennale della gestione e manutenzione del parco attrezzature biomediche e attrezzature informatiche presso Presidi ospedalieri e Distretti sanitari di cinque Aziende provinciali consorziate.

Alla selezione partecipavano solo due concorrenti, tra i quali prevaleva - avendo presentato una offerta reputata più valida sul piano tecnico - un Raggruppamento temporaneo.

Al secondo posto in graduatoria - avendo presentato un’offerta migliore sul piano economico ma giudicata tecnicamente meno valida - si classificava un’altra società.

Una delle due società contestava, tra l’altro, la inidoneità della polizza fideiussoria stipulata dall’altra in quanto priva di idonea sottoscrizione dell’assicuratore

Il diritto

L'ordinamento predispone un sistema idoneo a garantire ai terzi la pubblicità in ordine ai reali poteri rappresentativi degli agenti di assicurazione.

Questi, in qualità di soggetti delegati all'esercizio dell'attività di assicurazione, sono in primo luogo soggetti all'obbligo di iscrizione nell'apposito albo previsto dall’art. 109 del codice delle assicurazioni private; inoltre, dall'art. 1903 codice civile si evince che la procura rilasciata agli agenti di assicurazione deve essere pubblicata nel registro delle imprese.

Ne consegue che l’agente è abilitato a concludere il contratto in nome e per conto dell'assicuratore, solo ove siffatto potere di rappresentanza gli risulti espressamente conferito ovvero derivi da preposizione institoria per l'esercizio di una sede secondaria o di un ramo della impresa assicuratrice.

Il conferimento di poteri rappresentativi nella delicata materia assicurativa è in sostanza assoggettato dalla legge a specifici adempimenti pubblicitari: pertanto, l'interesse della stazione appaltante alla certezza in ordine alla provenienza della garanzia da un soggetto legittimato a impegnare la società risulta tutelato solo se la polizza consente di identificare il soggetto - agente o preposto - che l’ha sottoscritta.

Nel caso concreto ciò è risultato impossibile sia perchè il documento in sostanza non era firmato, sia perchè lo stesso recava indicazioni contraddittorie circa l’ufficio di provenienza.

La polizza, quindi, non risultava possedere i requisiti richiesti dal bando non essendo individuabile in alcun modo la persona fisica che aveva rilasciato il documento, e non essendo la sigla relazionabile al titolare di una qualche attribuzione di responsabilità nell’ambito dell’Impresa assicuratrice indicata nell’intestazione.

Esito del giudizio

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana ha annullato gli atti di gara.

[avv. Ennio Grassini – www.dirittosanitario.net]

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana - Sent. n. 474 del 04.07.2011

Omissis

considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Nell’anno 2008 la A.S.P. di Catania ha bandito una gara col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affida-mento su base quinquennale della gestione e manutenzione del parco attrezzature biomediche e attrezzature informatiche presso Presidi ospedalieri e Distretti sanitari di cinque Aziende provinciali consorziate.

Alla selezione hanno partecipato solo due concorrenti, tra i quali ha prevalso - avendo presentato una offerta reputata più valida sul piano tecnico - il Raggruppamento temporaneo di cui è mandataria la società R.T.I. X. Bio Medicale s.r.l. (d’ora in poi R.T.I. X.).

Al secondo posto in graduatoria - avendo presentato un’offerta migliore sul piano economico ma giudicata tecnicamente meno valida - si è classificato il R.T.I. di cui è mandataria la società H.C. Y. Consulting s.p.a. (d’ora in poi R.T.I. Y.).

R.T.I. Y. ha impugnato avanti al T.A.R. Catania con ricorso e successivi motivi aggiunti il provvedimento n. 6/2009 col quale l’appalto era stato aggiudicato ad R.T.I. X. e ne ha chiesto l’annullamento sostenendo:

a) che R.T.I. X. non aveva indicato quale parte del servizio sarebbe stata svolta da ciascuna società consorziata;

b) che il raggruppamento avversario aveva natura anticoncorrenziale essendo costituito da società anche multinazionali le quali avrebbero potuto concorrere da sole;

c) che l’aggiudicazione definitiva sarebbe stata disposta senza motivare sulle osservazioni versate da R.T.I. Y. senza la previa acquisizione dei pareri obbligatori del direttore sanitario e di quello amministrativo dell’Azienda;

d) che Siemens sS.p.a. (mandante di R.T.I. X. ) non aveva reso le dichiarazioni ex art. 38 codice in riferimento ai responsabili delle imprese incorporate o acquisite nel triennio precedente la gara.

Sulla base di queste censure la ricorrente ha domandato di subentrare nel contratto o di essere risarcita per equivalente, previo annullamento dell’aggiudicazione.

R.T.I. Y. ha proposto ricorso incidentale con motivi aggiunti sostenendo che R.T.I. X. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in quanto:

a) non aveva indicato le parti del servizio che sarebbero state svolte da ciascuna consorziata;

b) aveva presentato una polizza fideiussoria irregolarmente sottoscritta;

c) la mandante del R.T.I. non aveva reso in modo corretto le dichiarazioni ex art. 38 codice.

Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito Tribunale ha respinto il ricorso principale ed ha conseguentemente assorbito l’esame delle censure incidentali.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello all’esame dal soccombente R.T.I. Y. il quale ne ha chiesto la integrale riforma, previa sospensione dell’esecutività, tornando a riproporre tutte le censure e le domande già spiegate in primo grado.

Si è costituito R.T.I. X., insistendo per il rigetto del ricorso e riproponendo le censure incidentali assorbite in primo grado.

Si è costituita la Siemens s.p.a. (mandante in R.T.I. X.) insistendo per il rigetto dell’appello avversario.

Si è costituita in resistenza l’A.S.P. di Catania.

Con ordinanza n. 969 del 2010 questo Consiglio ha respinto la domanda cautelare per difetto di fumus.

Tutte le parti hanno depositato memorie insistendo nelle già rappresentate conclusioni.

All’udienza del 16 marzo 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

1. L’appello principale e quello incidentale sono entrambi fondati.

Come meglio indicato in premessa alla gara di appalto servizi per cui è controversia hanno partecipato due Raggruppamenti concorrenti, ciascuno dei quali ha contestato - rispettivamente in forma principale e incidentale - l’ammissibilità dell’offerta presentata dal Raggruppamento temporaneo avversario.

La sentenza impugnata ha respinto il ricorso principale di R.T.I. Y. ed ha conseguentemente considerato improcedibile il ricorso incidentale di R.T.I. X..

In questa sede R.T.I. Y. mediante l’appello principale ripropone tutte le censure versate in primo grado mentre R.T.I. X. mediante appello incidentale semplificato chiede l’esame delle censure incidentali non esaminate dal T.A.R..

Secondo l’insegnamento della Adunanza Plenaria (successivamente modificato ma applicabile ratione temporis alla data della camera di consiglio in cui il presente ricorso è stato deciso) nel caso di controversie originate da gare con due soli concorrenti utilmente classificati:

- dal momento che le posizioni delle due imprese sono perfettamente simmetriche e speculari, non può ritenersi corretta la soluzione per la quale l'accoglimento del ricorso esaminato con priorità renderebbe improcedibile l’altro gravame;

- in particolare il ricorrente principale vanta un interesse all’esame nel merito della sua impugnazione anche qualora l’accoglimento del ricorso incidentale ex adverso proposto abbia pregiudicato la sua possibilità di conseguire in via immediata l’appalto. Tale interesse secondario – che è quello strumentale al rinnovo della procedura selettiva – sopravvive infatti all’effetto di paralisi che l’accoglimento del ricorso incidentale determina sull’interesse primario all’aggiudicazione perseguito dal ricorrente principale (cfr. Ap. n. 11 del 10.11.2008).

2. Ciò precisato, e passando prioritariamente secondo tradizione all’esame delle censure incidentali, fondato è il motivo mediante il quale R.T.I. X. deduce che l’offerta di R.T.I. Y. avrebbe dovuto essere considerata inammissibile per violazione di prescrizioni imperative del disciplinare (art. 4 punto 3 lettera d) e del capitolato speciale (art. 2) e cioè per mancata indicazione delle parti del servizio che la mandante e la mandataria avrebbero svolto nelle sedi delle varie Aziende consorziate.

Nel caso delle gare consorziate, come afferma la stessa appellante principale, la procedura di gara è unitaria ed è curata da una Azienda sulla base di una delega intersoggettiva ma i conseguenti rapporti contrattuali che si instaurano tra l’aggiudicataria e le varie A.S.P. sono del tutto autonomi e distinti in ogni loro elemento costitutivo, a partire dall’oggetto dei servizi per passare al corrispettivo contrattuale e all’esercizio dei poteri di controllo.

Di conseguenza le prescrizioni della lex specialis sopra richiamate - che ripetono del resto il disposto dell’art. 37 comma 4 del Codice degli appalti - vanno nello specifico caso all’esame ovviamente interpretate nel senso che l’offerente deve far conoscere da quale impresa ogni specifica tipologia di servizio sarà in concreto svolta nell’ambito delle diverse Aziende sanitarie o Ospedaliere interessate.

In tale contesto R.T.I. Y. non solo si è limitato a dichiarare in quale percentuale è ripartito fra le imprese componenti l’insieme dei servizi semplici oggetto dell’appalto ma soprattutto non ha dato alcuna indicazione espressa in ordine al soggetto deputato all’esecu-zione dei servizi migliorativi offerti.

Tale dichiarazione, a giudizio del Collegio, deve ritenersi da un lato lacunosa in quanto inidonea a conseguire lo scopo per il quale era stata richiesta a pena di esclusione dalla legge di gara, non consentendo essa in sostanza di conoscere chi - tra mandante e mandataria - avrebbe svolto presso le aziende consorziate ciascuno dei diversificati servizi di base in appalto; dall’altro del tutto carente di indicazione espressa in ordine a quale impresa si sarebbe incaricata dei servizi aggiuntivi offerti dal R.T.I..

Il primo mezzo incidentale va pertanto accolto.

3. Con il secondo motivo l’appellante incidentale deduce che l’offerta di R.T.I. Y. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto corredata di una polizza fideiussoria priva di idonea sottoscrizione.

Anche questo mezzo è fondato.

In fatto, si precisa che la polizza presentata da R.T.I. Y. reca in intestazione (oltre alla data, al numero e al logo “ARFIN”) il riferimento all’Agenzia n. 0200/B9; in calce alla stessa risulta invece apposto il timbro “Arfin spa - Direzione di Milano” corredato da un segno di penna, in funzione di sigla, illeggibile.

Non è quindi dato conoscere quale articolazione della società assicurativa abbia rilasciato la fideiussione e soprattutto il nominativo del soggetto che ha sottoscritto la polizza.

Al riguardo si deve in primo luogo considerare che l'ordinamento predispone un sistema idoneo a garantire ai terzi la pubblicità in ordine ai reali poteri rappresentativi degli agenti di assicurazione.

Questi, in qualità di soggetti delegati all'esercizio dell'attività di assicurazione, sono in primo luogo soggetti all'obbligo di iscrizione nell'apposito albo previsto dall’art. 109 del codice delle assicurazioni private; inoltre, dall'art. 1903, primo comma, cod. civ. si evince che la procura rilasciata agli agenti di assicurazione deve essere pubblicata nel registro delle imprese.

Ne consegue - per pacifica giurisprudenza - che l’agente è abilitato a concludere il contratto in nome e per conto dell'assicuratore, solo ove siffatto potere di rappresentanza gli risulti espressamente conferito ovvero derivi da preposizione institoria per l'esercizio di una sede secondaria o di un ramo della impresa assicuratrice (art. 2203 e segg. cod. civ.).

Il conferimento di poteri rappresentativi nella delicata materia assicurativa è in sostanza assoggettato dalla legge a specifici adempimenti pubblicitari: pertanto, l'interesse della stazione appaltante alla certezza in ordine alla provenienza della garanzia da un soggetto legittimato a impegnare la società risulta tutelato solo se la polizza consente di identificare il soggetto - agente o preposto - che l’ha sottoscritta.

Nel caso in esame ciò, come si è visto, è impossibile sia perchè il documento in sostanza non è firmato, sia perchè lo stesso reca indicazioni contraddittorie circa l’ufficio di provenienza.

La polizza, quindi, non possiede i requisiti richiesti dal bando non essendo individuabile in alcun modo la persona fisica che ha rilasciato il documento, e non essendo la sigla relazionabile al titolare di una qualche attribuzione di responsabilità nell’ambito dell’Impresa assicuratrice indicata nell’intestazione (cfr. C.G.A. n. 1423 del 2010).

Il secondo mezzo incidentale è quindi fondato.

4. Fondato è anche il terzo motivo incidentale nella parte in cui si deduce la carenza della dichiarazione sui requisiti generali ex art. 38 codice appalti rilasciata dal presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante della mandante Poliedra s.p.a., il quale ha fatto riferimento solo alle cause di esclusione c.d. personali divisate dalle lettere b) e c) e non alle ulteriori cause di esclusione riguardanti la società.

Nel caso all’esame infatti il disciplinare di gara richiedeva che i requisiti generali riferibili alla impresa fossero attestati dal suo legale rappresentante, con dichiarazione che secondo il Collegio non ammetteva equipollente, e non da altri soggetti.

5. Con il quarto motivo incidentale si deduce la omissione della dichiarazione sui requisiti personali ex art. 38 da parte del legale rappresentante della società che controlla la mandante Poliedra s.p.a. e di alcuni procuratori della stessa. Il mezzo, a prescindere da ogni ulteriore considerazione, è in parte infondato in punto di fatto in quanto il legale rappresentante della suddetta controllante - che è anche legale rappresentante della controllata - ha comunque reso la dichiarazione in questione; in parte inammissibile per il suo carattere di novità non risultando dedotto nei motivi aggiunti di primo grado alcun rilievo in ordine alla posizione dei procuratori della controllante stessa cessati nel triennio antecedente la gara.

6. Con il quinto motivo incidentale si deduce la violazione dell’art. 38 del codice in quanto H.C. Y. Consulting s.p.a. ha omesso di rendere la dichiarazione sull’insussistenza di cause di esclusione riferibili agli amministratori della NEC Italia s.r.l. da essa incorporata nel triennio.

Il mezzo, che come si vedrà nell’esame dell’appello principale riveste rilievo centrale nell’economia complessiva della controversia, è fondato.

Come è noto, in caso di trasferimento di una azienda o di un suo ramo, l'impresa che partecipa ad una gara d'appalto può avvalersi dei requisiti posseduti dalle imprese cedenti: ed invero la ragione delle operazioni di fusione, incorporazione, cessioni di ramo d'azienda e similari consiste tra l’altro proprio nella possibilità, per la società acquirente, di utilizzare i requisiti tecnici e professionali propri delle imprese cedute.

In tale contesto, deve dunque accertarsi se - in assenza come nel caso all’esame di specifiche prescrizioni del bando - fra “i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara” cui fa riferimento la lettera c) del comma 1 dell’art. 38, vadano compresi i soggetti che hanno esercitato poteri di rappresentanza in imprese acquisite o incorporate dalla partecipante.

Al riguardo, il Collegio è consapevole del fatto che una parte della giurisprudenza risolve negativamente tale interrogativo, sulla base del rilievo secondo cui in materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti.

In tale ottica formale è stato così affermato che “in caso di cessione d'azienda antecedente alla partecipazione alla gara non sussiste un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l'art. 38 del codice richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali di partecipazione solo in capo al soggetto concorrente; ne discende che non può essere esclusa l'impresa cessionaria del ramo d'azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente, non essendo possibile richiamare in senso contrario gli artt. 51 e 49, che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l'avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara” (cfr. per tutte V Sez. 15.11.2010 n. 8044).

Tuttavia il Collegio ritiene di non doversi discostare dal diverso orientamento costantemente valorizzato da molteplici sentenze di questo Consiglio nelle quali si chiarisce come la prescrizione relativa ai soggetti cessati dalla carica e dalle funzioni (contenuta nell’art. 38 lettera c) del codice) risponde ad una esigenza imperativa di carattere generale che comprende, necessariamente, anche l’ipotesi in cui l’inquinamento della gestione si sia manifestato presso il soggetto terzo, di cui il concorrente sia venuto ad acquistare, per cessione totale o parziale o per fusione/incorporazione - in un segmento temporale significativo - l’elemento in cui si esplica l’attività decisionale dell’im-prenditore.

In tal senso si evidenzia la considerazione, decisiva sul piano sostanziale, che, ove dovesse accedersi a differente interpretazione, sarebbe veramente molto agevole aggirare la ragione ostativa, mediante lo strumento giuridico della cessione ( cfr. per tutte C.G.A. 6.5.2008 n. 389 e 29.5.2008 n. 471 nonchè 10.6.2009 n. 518).

Concludendo sul punto va perciò qui ribadito che la posizione del responsabile o direttore tecnico della impresa che ha ceduto un ramo d’azienda ad un’impresa partecipante ad una gara (o dell’impresa incorporata da questa) è del tutto assimilabile a quella del soggetto cessato dalla carica all’interno della stessa impresa; con la conseguenza che, nella partecipazione ad una gara d’appalto, l’auto-certificazione che le imprese devono presentare ai sensi dell’art. 38°, comma 1, lett. c), del codice degli appalti in ordine alla inesistenza di condanne penali per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale, dovrà essere espressamente e imperativamente riferita anche al responsabile o direttore tecnico della cedente o dell’incorporata (cfr. ancora C.G.A. 4.2.2010 n. 100).

Applicando questi criteri al caso in esame, può pianamente rilevarsi che H.C. Y. Consulting s.p.a. ha omesso di prestare le necessarie dichiarazioni con riferimento - quanto meno - al vicepresidente vicario di società incorporata nel triennio.

Trattandosi di soggetto titolare di poteri di rappresentanza in assenza del Presidente tale dichiarazione avrebbe dovuto essere imperativamente resa, indipendentemente da quanto genericamente indicato nel bando.

Il mezzo incidentale ora esaminato - il quale diversamente da come sostiene l’appellante comporta al più una consentita specificazione o emendatio della censura originaria - è dunque fondato.

Il sesto motivo incidentale, proposto in forma condizionata, può essere assorbito alla luce delle considerazioni che saranno svolte in seguito.

7. Acclarata la fondatezza dell’appello incidentale deve procedersi, per le ragioni diffusamente sopra riferite, all’esame dell’appello principale.

Con il primo motivo R.T.I. Y. torna a dedurre che R.T.I. X. andava esclusa dalla gara per mancata esauriente indicazione delle parti di servizio che sarebbero state eseguite da ciascuna impresa costituente il raggruppamento.

Nonostante lo sforzo esplicativo profuso dall’appellante il Collegio deve ribadire che - come già rilevato dal T.A.R. - il mezzo è infondato in punto di fatto.

La dichiarazione presentata da R.T.I. X. infatti, a giudizio del Collegio, non solo corrisponde per forma e sostanza alle prescrizioni del disciplinare e dell’art. 37 comma 4 codice ma soprattutto - il che come si è visto non può dirsi per la dichiarazione dell’appel-lante R.T.I. Y. - evidenzia in maniera analitica e dettagliata i singoli servizi (di base e migliorativi) da svolgersi dalle imprese raggruppate e il luogo di esecuzione degli stessi presso le Aziende consorziate.

8. Con il secondo motivo l’appellante torna a dedurre che tutte le imprese componenti il raggruppamento avversario (e financo una impresa designata da esse come subappaltatrice) possiedono singolarmente i requisiti di ammissione: la loro partecipazione alla gara in A.T.I. configura quindi un accordo di cartello, volto a restringere o limitare incisivamente la concorrenza all’interno del mercato rilevante.

Il mezzo non può trovare accoglimento.

Al riguardo deve in via preliminare rilevarsi che, come eccepiscono R.T.I. X. e Siemens s.p.a., la prospettazione dell’appellante è gravemente viziata da genericità, nella misura in cui non tiene conto in concreto della complessa natura delle prestazioni di global service appaltate, dell’enorme importo economico del relativo contratto quinquennale nonchè, in conseguenza del sicuro rilievo comunitario della gara, della necessità di individuare il mercato europeo (e non solo quello italiano) come tendenzialmente rilevante.

Tanto precisato, la questione sollevata dall’appellante è all’attenzione della giurisprudenza almeno da quando nella segnalazione AS 251 del 2003 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha auspicato - al fine di un corretto utilizzo degli strumenti associativi in sede di gara - che le stazioni appaltanti, pur nel silenzio della legge, limitino la possibilità di associarsi in a.t.i. da parte di due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara.

Dal momento che l’a.t.i., proprio in quanto strumento di collaborazione tra le imprese, può prestarsi ad un uso restrittivo della concorrenza attuale o potenziale tra le imprese stesse, una recente pronuncia di rimessione all’Adunanza Plenaria ha in tal senso prospettato la possibilità di pervenire ad un divieto generalizzato, pur in difetto di espressa previsione nell’art. 38 codice appalti, ovvero di riconoscere in capo alla stazione appaltante il potere di escludere dalla gara un’a.t.i. sovrabbondante che costituisca un palese artificio in danno della concorrenza eventualmente previa espressa previsione in tal senso nel bando di gara (cfr. VI Sez. ord.za n. 351 del 2011).

A giudizio del Collegio per risolvere lo specifico quesito all’esame deve partirsi dal rilevare da un lato che la vigente disciplina degli appalti pubblici non vieta come è pacifico ad imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, e dunque già di per sé in possesso dei requisiti di partecipazione, di associarsi temporaneamente in vista della gara, e che pertanto un’a.t.i. sovradimensionata non è di per sé illecita (Sez. VI n. 588 del 2008); dall’altro che nel caso all’esame il bando di gara non vieta assolutamente ai soggetti in possesso dei requisiti minimi di ammissione di riunirsi in raggruppamento.

Ciò posto, deve ricordarsi che nel diritto comunitario il raggruppamento di imprese è per molteplici ragioni considerato, a differenza di quanto sembra ritenere l’appellante, uno strumento pro-competitivo il cui utilizzo non è limitato alle imprese prive dei requisiti individuali di partecipazione (cfr. VI Sez. sentenza citata).

Di conseguenza, per considerare illegittima l’ammissione di un R.T.I. ad una gara non basta il c.d. sovradimensionamento dello stesso ma deve dimostrarsi che a monte la funzione giuridica del negozio associativo sia illecita, in quanto volta a determinare un assetto contrario a norme imperative.

Pertanto, secondo l’indirizzo giurisprudenziale cui il Collegio ritiene di dover aderire alla luce del vigente ordinamento di settore, la circostanza che le varie imprese associate controllino una quota più a meno rilevante del mercato nazionale non dimostra di per sè la sussistenza di un cartello lesivo della concorrenza, dovendosi a tal fine individuare ulteriori e concordanti elementi dai quali desumere la concreta ricorrenza della fattispecie illecita.

In altri termini il sovradimensionamento dell’A.T.I. deve considerarsi neutro sin che non emergano profili di anticompetitività, inseriti in un più complesso contesto collusivo, caratterizzato dalla presenza di intese a monte aventi come oggetto esplicito la regolazione dei comportamenti da tenere sul mercato in vista di future gare di appalto (cfr. V Sez. n. 6002 del 2009).

Nel caso all’esame, gli elementi presuntivi che l’appellante offre a dimostrazione di tale intento collusivo sono obiettivamente, in sè considerati, assai scarsi e del tutto irrilevanti.

Per quanto riguarda il ridotto ribasso offerto da R.T.I. X., a giudizio del Collegio occorre infatti considerare che la gara in questione andava aggiudicata col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il quale ontologicamente comporta - sovente e secondo esperienza - una fisiologica relazione di proporzionalità inversa tra i contenuti economici e quelli tecnici dell’offerta.

È cioè del tutto fisiologico che l’offerta avente contenuti tecnici superiori comporti di norma un ribasso inferiore a quello contemplato dall’offerta comparativamente meno completa sul piano tecnico.

Ugualmente la partecipazione vittoriosa di (non tutte ma) alcune delle imprese associate in R.T.I. X. ad altra e successiva gara costituisce un mero e isolato dato di fatto, come tale non decisivo di per sè ai fini della dimostrazione dell’intesa.

Il mezzo in rassegna va conclusivamente perciò disatteso.

9. Con la prima parte del terzo motivo l’appellante deduce che la Siemens s.p.a., associata in R.T.I. X., nel corso del triennio precedente la gara ha realizzato una serie di fusioni per incorporazione ma - in violazione del disposto dell’art. 38 codice - non ha reso alcuna dichiarazione sul possesso dei requisiti personali riferibili agli amministratori e direttori tecnici delle società incorporate.

Il mezzo è fondato.

Infatti le considerazioni sopra diffusamente svolte al punto n. 6 resistono ai numerosi contrari rilievi mossi da R.T.I. X. e dalla associata Siemens.

Per quanto riguarda la mancata prescrizione in seno al bando, deve infatti ribadirsi che, secondo la richiamata giurisprudenza di questo Consiglio, l’obbligo discende imperativamente dalla legge.

Nè sembra fondatamente invocabile la regolarizzabilità delle dichiarazioni, venendo in rilievo nel caso all’esame da un lato la completa omissione della formalità imposta dalla legge, dall’altro in fatto l’impossibilità per la stazione appaltante di percepire l’omissione stessa in sede di gara.

Affrontando la questione di maggior rilievo giuridico, la Siemens deduce - fra l’altro - l’inapplicabilità ad una enorme conglomerata multinazionale quale è notoriamente tale Società di principi giurisprudenziali enucleati da questo Consiglio in relazione a contesti imprenditoriali locali e comunque a realtà operative del tutto differenti.

La giurisprudenza di questo Consiglio si sarebbe in tal senso formata in relazione a controversie nelle quali le cessioni, oltre ad avvenire nell’imminenza della gara, avevano interessato tutte aziende che svolgono attività omogenea nel settore dei minori lavori pubblici locali: laddove le incorporazioni attuate da Siemens riguardano società, di matrice anche internazionale, che non hanno nulla a che fare con il settore sanitario e che non hanno di conseguenza contribuito in alcun modo alla qualificazione dell’impresa per la gara in discussione.

Al riguardo osserva il Collegio che nel caso all’esame, a prescindere da ogni approfondimento sul punto, non sussistono i presupposti per predicare l’inapplicabilità dei predetti criteri giurisprudenziali al caso concreto.

Per un verso infatti i documenti riportanti l’oggetto sociale delle incorporate da Siemens (depositati da questa in prime cure col n. 1) non riguardano infatti tutte le imprese incorporate enumerate nei motivi aggiunti di Y..

Per l’altro e soprattutto l’oggetto sociale di alcune società incorporate è caratterizzato da clausole statutarie di chiusura del tutto indeterminate o polivalenti e comunque impinge in settori di attività che risultano contigui (se non francamente omogenei: si pensi alle applicazioni gestionali informatiche ) ai servizi oggetto dell’appalto.

Per la parte in rassegna, quindi, il mezzo di appello va accolto.

10. Il mezzo è invece del tutto infondato nella parte in cui lamenta che la dichiarazione sui requisiti personali degli amministratori cessati nel triennio è stata resa non da essi personalmente ma dal legale rappresentante attualmente in carica.

Al riguardo è sufficiente rinviare alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio la quale (dopo un iniziale diverso orientamento: cfr. C.G.A. n. 94 del 2005) ha chiarito come in difetto di divieto posto dal bando non vi siano ragioni per non ritenere pienamente applicabile al caso in esame il principio espresso dall’art. 47, comma 2, del D.P.R. n. 445 del 2000, secondo cui “la dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza” (cfr. C.G.A. nn. 114 e 757 del 2008).

11. Infondato in punto di fatto resta il motivo volto ad evidenziare inesistenti irregolarità nelle dichiarazioni della mandataria di R.T.I. X. relative alla assenza di cause di esclusione nel campo tributario, contributivo e infortunistico: come evidenziato dal T.A.R. infatti le dichiarazioni in questione corrispondono esaustivamente alle previsioni del bando e della legge.

12. Con il sesto motivo l’appellante deduce il difetto di motivazione in quanto il decreto dirigenziale che ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto non fornisce alcuna argomentazione atta ad illustrare le ragioni in giuridiche in base alle quali furono disattesi i rilievi formulati da R.T.I. Y. avverso l’aggiudicazione provvisoria.

Il mezzo è infondato in quanto, a prescindere da ogni ulteriore approfondimento sulla effettiva sussistenza del dedotto onere motivazionale espresso, i verbali della Commissione - richiamati dalla delibera di aggiudicazione e quindi motivanti la stessa per relationem come rettamente eccepisce la A.S.P. - danno pieno conto dei motivi in base ai quali le osservazioni di R.T.I. Y. sono state respinte.

13. Con il settimo motivo l’appellante deduce che il direttore generale dell’A.S.P. ha disposto l’aggiudicazione definitiva senza acquisire il parere obbligatorio del Direttore amministrativo e di quello sanitario.

Il mezzo è infondato.

Premesso, per quanto riguarda il Direttore sanitario, che tale Organo non è competente a fornire alcun parere obbligatorio in sede di aggiudicazione di appalti, deve decisivamente rilevarsi che - come dimostra l’Amministrazione - sia il Direttore sanitario che quello amministrativo non erano insediati all’atto dell’adozione della aggiudicazione la quale incontestabilmente rivestiva carattere di urgenza data la natura dei servizi da appaltare.

È quindi del tutto logico che il Direttore generale, il quale riassume tutti i poteri di gestione nell’ambito dell’Azienda, abbia provveduto anche in carenza del parere del direttore amministrativo.

14. Alla luce di quanto sin qui esposto:

- l’appello incidentale semplificato di R.T.I. X. va accolto con conseguente accoglimento del ricorso incidentale di primo grado;

- l’appello principale di R.T.I. Y. va accolto con conseguente accoglimento del ricorso principale di primo grado;

- gli atti di gara impugnati (aggiudicazione in favore di R.T.I. X. e ammissione dell’offerta di Y.) vanno per l’effetto annullati, conseguendone la necessità del rinnovo della gara.

La domanda risarcitoria proposta da R.T.I. Y. va respinta per insussistenza dei presupposti, essendo stato chiarito che l’offerta del Raggruppamento era inammissibile.

Ogni altro motivo od eccezione può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese del giudizio possono essere compensate in ragione della reciproca soccombenza.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, così decide:

a) accoglie l’appello incidentale semplificato e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale di primo grado;

b) accoglie l’appello principale e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso originario;

c) annulla gli atti di gara;

d) compensa spese e onorari del giudizio tra tutte le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 16 marzo 2011 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l'intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Guido Salemi, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Antonino Anastasi, Estensore

Depositata in Segreteria

il 4 luglio 2011