02.11.2005 free

 

§ - La pretesa del farmacista concessionario al pagamento dei compensi dovutigli per il servizio svolto e costituenti il corrispettivo dei medicinali forniti, in forza della concessione agli utenti del S. S. N., ha ad oggetto un vero e proprio diritto soggettivo, rientrando la fattispecie nella competenza del giudice ordinario.(www.dirittosanitario.net)



Sentenza 3146/05
REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
- III SEZIONE- ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
omissis contro - l’AZIENDA U.S.L. 9 DI GROSSETO, nella persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Riccardo Brogi, ed elettivamente domiciliata presso la Segreterie del T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli, n. 40; p e r l ‘ a n n u l l a m e n t o
dei “Verbali di revisione tecnica” e dei pedissequi provvedimenti in addebito, in numero di 9 - relativi alle ricette spedite dalla farmacia nel periodo gennaio 1996 - aprile 1997, e comunicati con raccomandata 1136/00 del 21.3.00 con i quali, in relazione alle previsioni di cui all’Accordo collettivo nazionale recepito nel D.P.R. 21.2.89 n. 94, l’Azienda U.S.L. 9 di Grosseto addebitava la complessiva somma di L. 6.552.400 alla farmacia stessa;
Visto il ricorso e la relativa documentazione; Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’ Azienda U.S.L. 9 di Grosseto; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi, alla pubblica udienza del 17 marzo 2005 - relatore il Consigliere Filippo MUSILLI - , gli avv.ti L.Marchi per R.Passini e R.Brogi; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O
Il dott. S.B., nella sua qualità di socio-direttore della farmacia “B. & C. s. n. c.” con sede in Sorano (GR), ha interposto la presente impugnativa avverso i 9 verbali di revisione tecnica, indicati in epigrafe, con i quali l’Azienda U.S.L. 9 di Grosseto gli contestava la spedizione di ricette relative a farmaci soggetti a prescrizione limitativa, che erano stati invece prescritti “da medico di medicina generale” (e ciò in violazione dell’art. 7 del D. Lgs 539/92), con conseguente addebito alla farmacia del costo dei farmaci stessi. Nel sostenere, preliminarmente, la tempestività del ricorso in quanto nei provvedimenti adottati dall’Amministrazione nei riguardi del dott. Brignali non è stato indicato il termine entro il quale il provvedimento medesimo poteva essere impugnato in sede giurisdizionale, si espongono i seguenti motivi.
1) Violazione di legge: violazione dell’art. 12 comma 4 D.P.R. 94/89, in relazione all’art. 9 comma 1 D.P.R. 94/89. Si lamenta il superamento del termine previsto dalla norma per la comunicazione al titolare della farmacia delle inosservanze convenzionali rilevate dalla A.S.L . 2) Violazione di legge: violazione dell’art. 13 comma 10 D.P.R. 94/89, in relazione all’art. 2 comma 3 D.P.R. 94/89. Si contesta la violazione di alcuni termini procedimentali in ordine ai quali il ricorrente si riserva di fornire precisazioni allorché l’Amministrazione avrà fornito, ex art. 21, comma 4, L. 1034/71, la produzione degli atti e dei documenti in base al quale sono stati emanati i provvedimenti impugnati.
3) Violazione di legge: omessa applicazione dell’art. 4 comma 10 D.P.R. 371/98. Il mancato invio delle ricette alla Commissione entro un anno dalla data di consegna da parte della farmacia comporterebbe che la ASL è decaduta dal potere di contestare le ricette di cui trattasi. 4) Violazione di legge: erronea applicazione degli artt. 5, 10 e 13 commi 8 e 9 DPR 94/89, anche in relazione all’art. 1 comma 2 D. L. vo 539/92.
Si obietta che le irregolarità delle ricette previste dall’ art. 10 punto d del DPR 94/89 non sarebbero suscettibili di annullamento, che è previsto invece per le sole irregolarità di cui alle lettere a,b,c, del menzionato art. 10. 5) Insussistenza della irregolarità delle ricette annullate.
Rilevato che la ratio delle prescrizioni limitative di cui agli artt. 7 e segg. del D. L. vo 539/92 è essenzialmente volta alla tutela della salute pubblica e quindi prescrive che la vendita di taluni farmaci avvenga solo in presenza di patologia diagnosticate da un medico specialista e di programmi terapeutici da quest’ultimo adottati, si afferma tale finalità è sostanzialmente conseguita anche nei casi di specie in cui si è in presenza “della somministrazione “consapevole” del farmaco a soggetto accertato come abbisognevole della stesso sulla base di una diagnosi e una terapia di un soggetto specializzato”.
La ASL intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione, nonché altri due profili di inammissibilità del ricorso, contestandone altresì la fondatezza e chiedendo il rigetto dello stesso, spese ed onorari del giudizio rifusi.

D I R I T T O
Con la presente impugnativa si chiede una pronuncia di annullamento nei confronti dei Verbali tecnici redatti dalla A.S.L. n. 9 di Grosseto con i quali la stessa contestava le ricette spedite dalla farmacia “B. & C. s. n. c.” nel periodo gennaio 1996 – aprile 1997 con il conseguente addebito alla suddetta farmacia del complessivo importo di L. 6.552.400.
Si considera preliminare all’esame della controversia la verifica della perdurante sussistenza nella specifica materia della giurisdizione del giudice amministrativo, alla stregua dei principi enunciati sull’ argomento nella sopravvenuta sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004. Va premesso che il principio della perpetuatio iurisdictionis di cui all’art. 5 c. p. c. non opera allorché la norma determinativa della competenza viene successivamente dichiarata incostituzionale, stante che l’efficacia retroattiva correlata a tali pronunce preclude che la norma dichiarata illegittima possa essere assunta a canone di situazioni o rapporti instauratisi anteriormente alla pronuncia di incostituzionalità, salvo il limite dei rapporti esauriti al momento della efficacia della decisione, che coincide con il giorno successivo a quello della sua pubblicazione (Cass. civ., sez. un., 6 maggio 2002, n. 6487).
La Corte Costituzionale nella suddetta sentenza n. 204/2004 – che , come è stato rilevato da parte della dottrina, non ha indicato gli elementi costitutivi del “servizio pubblico”, il tipo di funzioni, poteri e situazioni soggettive che l’organizzazione, la gestione e l’erogazione di un servizio pubblico comporta - ha precisato al riguardo:
- che “la materia dei servizi pubblici può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”; - che la giurisdizione esclusiva - attribuita dalla legge al giudice amministrativo in particolari materie - non è ancorata alla pura e semplice presenza, in un determinato settore, di un rilevante interesse pubblico ma è qualificata dalla compresenza (o intreccio) di situazioni soggettive tutelabili che siano qualificabili come interessi legittimi e come diritti soggettivi;
- che “il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie … particolari che, in assenza di tali previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità”; - che l’art. 7, comma 2, della legge n. 205/2000 “individua esemplificatamene … controversie …nelle quali può essere del tutto assente ogni profilo riconducibile alla pubblica amministrazione-autorità”;
- che, infine, dall’art. 33 del D. Lgs. n. 80/1998 come sostituito dall’art. 7 della legge 205/2000 – attributivo della giurisdizione “esclusiva” nella materia dei pubblici servizi (ivi compreso il servizio farmaceutico, espressamente elencato) – vanno escluse (per la parte che interessa ai fini della decisione) le controversie “concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi così come era previsto fin dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971)”. Il Consiglio di Stato, interpretando tale decisione del giudice delle leggi, con sentenza n. 6489/2004 - sez. IV - espressa peraltro per una fattispecie diversa - dopo aver ricordato la giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. V, n. 3346/2003) che aveva già escluso dalla cognizione del g. a. le controversie attinenti alle attività strumentali al servizio pubblico in quanto non direttamente ad esso finalizzate, e relative a rapporti meramente funzionali all’espletamento del servizio - ha affermato che “il dispositivo additivo della sentenza non investe, escludendolo dalla pronuncia di incostituzionalità, la seconda parte dell’art. 33, comma 1: sì che esso lascia integra la giurisdizione esclusiva sulle controversie afferenti … al servizio farmaceutico … Ciò sulla base … di un implicito giudizio di configurabilità in detti settori … del potere autoritativo della pubblica amministrazione”.
Le conclusioni del giudice di secondo grado non sembrano al Collegio del tutto condivisibili, laddove si sostiene che tutte le controversie relative al servizio farmaceutico, in quanto pubblico servizio, non sarebbero state colpite dalla pronuncia di incostituzionalità nei limiti sopra precisati, e, in particolare, anche quelle che ineriscono a canoni o indennità che invece normalmente (art. 5 L. 1034/1971) erano devolute al giudice ordinario; e ciò in virtù dell’attribuzione ex novo della giurisdizione esclusiva operata dall’art. 7 della legge 205/2000.

E’ noto che anche le pronunce di incostituzionalità vanno interpretate al di là del mero dato contenuto nel dispositivo, poiché come è stato ricordato (Cass. n. 2063/1983) anche a dette pronunce sono applicabili criteri di interpretazione analogamente a quanto avviene per le leggi. Ciò specie quando si tratta di una pronuncia additiva, dettata dalla assoluta necessità di una soluzione adeguatrice al dettato costituzionale, la quale impone di valutare anche la motivazione per interpretare correttamente il dispositivo, ogni volta che ciò sia reso necessario per il riscontro puntuale dell’oggetto della decisione e delle disposizioni con essa caducate, poiché motivazione e dispositivo costituiscono elementi di uno stesso atto, unitariamente configurato, reso secondo il modello della sentenza (Cass. civ., sez. un., nn. 5401/1984 e 94/1985).
D’altra parte è lo stesso Consiglio di Stato (n. 6489/2004 cit.) che ha rilevato uno “scollamento tra premesse concettuali e dispositivo della sentenza della Corte”, presentando quest’ultimo anche imprecisi riflessi laddove termina con la congiunzione “nonché”, sì da ritenere che la norma si saldi con il contenuto successivo, lasciandolo indenne da censure di incostituzionalità. Poiché anche secondo il precedente giurisprudenziale da ultimo citato, per poter giustificare la giurisdizione esclusiva per blocchi di materie, caratterizzate dalla compresenza di diritti e interessi legittimi, sembra assumere una peculiare rilevanza l’esercizio, anche nella materia del “servizio pubblico farmaceutico”, di un potere autoritativo che giustifica l’attribuzione delle controversie al giudice amministrativo, deve essere valutato quale tipo di potere abbia in concreto esercitato la p.a. nei confronti della Farmacia “Brignali & C. s. n. c.” contestandole le ricette di cui trattasi con conseguente addebito alla Farmacia stessa del costo dei farmaci. Ma va anche accertata la posizione soggettiva di cui si chiede la tutela: se solo di interesse legittimo, la cognizione avviene in sede amministrativa di legittimità (e non esclusiva); se solo di diritto soggettivo, la cognizione è del giudice ordinario; se vi è la compresenza di interessi legittimi e di diritti soggettivi si legittimerebbe la giurisdizione esclusiva nella peculiare materia, ove caratterizzata da poteri autoritativo della p.a.
Si tratta di vedere, in primo luogo, se tali poteri pubblici incidano direttamente sul servizio pubblico, coinvolgendo situazioni compresenti di diritti e interessi, ovvero ineriscano più propriamente, come nella presente fattispecie, a un rapporto caratterizzato dall’esistenza di un diritto di credito nei riguardi della A.S.L. da parte del socio-direttore della farmacia dott. Brignali , che presenta soltanto aspetti di strumentalità rispetto allo svolgimento del servizio pubblico e che quindi, per la sua qualificazione non di interesse legittimo, non rientra nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, ma appartiene al giudice ordinario.
Che il servizio farmaceutico sia un servizio pubblico non è dubitabile.
Che nell’ambito della giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi la Corte costituzionale ha espunto le controversie attinenti a indennità, canoni e comunque prestazioni meramente patrimoniali è altrettanto certo, ma non nel senso che esse rientrino nella giurisdizione generale di legittimità, bensì che debbano essere attribuite al giudice ordinario, in quanto si verte in materia di diritti.
Orbene, poiché non è dubbio che la controversia di cui trattasi, concernente le pretese del farmacista concessionario al pagamento dei compensi dovutigli per il servizio svolto e costituenti il corrispettivo dei medicinali forniti, in forza della concessione agli utenti del S. S. N., abbia ad oggetto un vero e proprio diritto soggettivo, deve concludersi che la fattispecie rientra nella competenza del giudice ordinario (cfr. Cass. civ., Sez.Un., 14.3.2002, n. 3791, che fa espresso riferimento anche al qui considerato art. 7 L. 21 luglio 2000, n. 205). Inoltre, per effetto della sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, va riconosciuta una efficacia espansiva all’orientamento della Cassazione che già (Sez. Un. 1622/1983, n. 555/2000 e n. 7867/2001) aveva rilevato - con riferimento alla disciplina anteriore all’entrata in vigore dell’art. 33 del D. Lgs. N. 80/1998, attributivo della materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – che “il riparto della giurisdizione in materia di servizio (pubblico) farmaceutico deve ispirarsi al criterio del discrimine tra diritti soggettivi ed interessi legittimi”.
Conseguentemente - pur prendendo atto delle perspicue, e non retoricamente problematiche, considerazioni che hanno indotto la difesa del ricorrente (vd. in particolare la memoria 5 marzo 2005) a privilegiare la tesi secondo cui, per quel che riguarda il servizio farmaceutico, anche le controversie in materia di indennità, canoni ed altri corrispettivi siano devolute alla competenza del giudice amministrativo; nonché, sotto diverso profilo, della produzione documentale di detta difesa in data 24 febbraio 2005) – il Collegio deve tuttavia concludere per l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione di questo giudice amministrativo, essendo la relativa controversia devoluta al giudice ordinario secondo il ricordato orientamento della Corte di cassazione.
In considerazione dell’avvenuto mutamento giurisprudenziale conseguente alla decisione n. 204/2004 della Corte Costituzionale, le spese processuali sono interamente compensate.

P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Così deciso in Firenze, il 17 marzo 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI - Presidente Dott. Saverio ROMANO - Consigliere Dott. Filippo MUSILLI - Consigliere, est. F.to Eugenio Lazzeri F.to Filippo Musilli F.to Mara Vagnoli - DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 GIUGNO 2005
Firenze, lì 30 giugno 2005